IED - Fontes do Direito

FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO

FICHAMENTO 7 - FONTES DO DIREITO

Lições Preliminares do Direito - Miguel Reale

1 - Fontes do Direito e Poder: O tema Fonte do direito quando abordado é erroneamente dividido em dois: Fonte Material e Fonte Formal, na verdade aquela quem chamam de fonte material nada mais é que o estudo realizado pela Zetética  jurídica no quesito de questionamento da origem daquela norma, ela estuda principalmente as causas econômicas, políticas, sociais, que levaram aquele ordenamento a instituir aquela norma e valida-lá.

            Em suma, fonte do direito é o processo pelo qual a norma passa afim de ter sua vigência e eficácia plena, esta norma se origina de uma instituição com poder para tal, ou seja, as normas são originadas no seio do poder, são quatro os tipos de fonte: Processo Legislativo - Poder Legislativo, Jurisdição - Poder Judiciário, Costume Jurídicos - Ordem Social e por último a Fonte Negociai.

2 - Direito Romanístico e Common Law: As normas jurídicas como ditas anteriormente precisam ser validadas, essa validade é fruto do trabalho do sistema legislativo em alguns países ou Costumes sociais em outros. Nos países de tradição jurídica Romanística, ou seja, que o direito tem raízes no direito Romano-Germânico, a norma jurídica passa a ter vigência após aprovação da mesma pelo poder legislativo, já em países de cultura Anglo-Saxônica a norma é baseada em costumes, que através da jurisprudência passam a ditar as relações normativas da sociedade.

3 -  Lei x Costume: Diferenciar Direito consuetudinário de costume não é difícil, algumas características são levadas em consideração para auxiliar na distinção. No primeiro momento temos a questão da Origem, As leis tem sua origem pré-determinada, ela é presumida antes que seja efetivada enquanto lei, já os costumes não, este surgem de acordo com a necessidade de grupos.

            Em um segundo momento temos a forma de elaboração, as leis surgem através de um processo legislativo formal, já os costumes surgem de acordo com a elaboração de uma consciência social.

            Um terceiro fator de diferenciação é a forma, a lei apresenta-se geralmente de forma escrita, já os costumes não são escritos, salvo algumas exceções. Um outro critério é o da validade e eficácia, a lei tem sua validade formal válida até o momento que seja aprovada outra lei que revogue a lei anterior, sua eficácia nem sempre é atingida, uma vez que elaborada as leis a esperança é que sua eficácia seja plena, já os costumes mais uma vez se diferem, para os costumes sua validade formal depende de sua eficácia e se constrói com a repetição de determinada forma de conduta, uma vez perdida a eficácia, o costume perde sua validade formal, uma forma de resumir esta característica é dizer que para o Direito Consuetudinário a validade formal é prius e a eficácia é posterius, já para o costume a eficácia é prius enquanto a validade formal é posterius.

            Uma última característica não menos importante é quanto a distinção dos respectivos efeitos, o costume torna-se costume jurídico somente quando respeita duas condições: um é a repetição de certo comportamento durante certo período de tempo e outro é a consciência social de que este comportamento é obrigatório, o primeiro se apresenta de forma objetiva enquanto que o segundo se apresenta de forma subjetiva, a forma subjetiva representa o anseio da população. Esse elemento intencional que atribui ao Direito Consuetudinário a característica opinio jus seu necessitatis, não basta que tal ato seja repetido é preciso que ele tenha valor social, represente os desejos da sociedade.

            O costume só passa a ser direito costumeiro, quando ele adquire características intencionais de valores do direito, quando ele passa a ser empregado pela ótica da resolução de conflitos no âmbito jurídico.

4 - Lei como fonte do direito: As leis apresentam-se de diversas formas, sejam leis éticas, leis sociais ou leis naturais. As leis éticas quando prescrevem atos normativos (formas de conduta) assumem o nome de norma. As normas dividem-se em Normas Morais, Normas Sociais (costumes sociais) e Normas Jurídicas. As leis aparecem em nosso ordenamento jurídico como originais, são leis somente normas que criam algo novo, que criam uma nova concepção sobre determinada matéria a partir daquele ponto, o mesmo não acontece com decretos, regulamentos, portarias, etc, estes baseiam-se em leis que o antecedem, neste caso temos as leis como fonte fundamental do direito.

5 - Jurisprudência como fonte do direito: Uma outra fonte do direito é a jurisprudência, esta aparece como conseqüência da "interpretação das normas". Os juízes dotados de equidade resolvem julgar um caso concreto com base nas normas legais, porém a interpretação de determinada norma muda de acordo com as necessidades da sociedade, neste caso aquela norma que tinha um determinado interesse/finalidade agora assume outro interesse/finalidade, neste caso foi criado jurisprudência.

6 - Técnicas de unificação da jurisprudência: Uma grande dificuldade com relação a jurisprudência era unificar as decisões, assim uma decisão de um juiz quando fosse de encontro a de outro com relação a jurisprudência de mesmo texto haveria uma dificuldade na resolução do problema, esse problema foi resolvido neste caso o juiz deve basear-se em duas soluções: A primeira ele pode consultar tribunal superior sobre o conflito ou a segunda espera-se que as partes solicitem recurso em tribunal superior.

            É importante salientar que uma decisão tomada em tribunal superior acerca do assunto não implica na criação de nenhuma norma, dessa forma um juiz do estado de São Paulo pode decidir sobre matéria, mesmo que vá de encontro a jurisprudência do STF.