FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO EMPRESARIAL I
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO
FICHAMENTO 2 – REGRAS GERAIS DO DIREITO DA EMPRESA NO
CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1 – O CONCEITO DE EMPRESÁRIO: De acordo com o (Art. 966, CC/02), empresário é aquele que exerce uma
atividade mercantil profissionalmente, com finalidades econômicas e de forma
organizada.
Quando fala-se em atividade
profissional, o código traduz que o
agente para que seja considerado empresário, deverá exerce como principal
função a atividade mercantil, aquele que só executa a mesma de forma
esporádica, não deve ser tutelado pelo direito
empresarial.
Quando se destaca finalidades
econômicas, espera-se que a empresa tenha sempre em vista o lucro, a
atividade surge somente para este fim.
Quanto a produção organizada, espera-se que o empresário
tenha como meta principal a produção de bens e serviços, sempre de forma
organizada, porém nem sempre isso ocorre, como é o caso dos
microempreendedores, estes muitas das vezes não tem produção ou ainda não tem organização
empresarial.
1.1 Empresário individual x sociedade empresária: Antes de
adentrarmos aos aspectos diferenciadores da sociedade empresária e do empresário individual, temos que nos
atentar ao fato que o termo empresário
é utilizado de forma genérica, ou seja, podemos ter uma pessoa física empresária, também chamado de empresário individual, ou uma pessoa
jurídica empresária, também chamada de sociedade
empresarial.
A distinção entre essas duas modalidades de empresário, implica em
diversos campos, entre eles podemos destacar o econômico. Enquanto que o
empresário individual responde sozinho
pelos insucessos de sua empeleitada, a sociedade empresarial responde
socialmente, em outras palavras, caso um empresário
individual quebre, seus bens particulares
serão usados para quitar suas dívidas, já na sociedade empresarial, essa mesma situação terá efeito diferente.
Se a sociedade empresarial for subsidiaria, primeiro será utilizado os
bens da sociedade, somente depois se utilizará os bens dos sócios, porém se ela
for limitada, não se poderá utilizar
os bens dos sócios, somente em caso de descaracterização
da personalidade jurídica, que só ocorrerá se algum sócio agir de má-fé ou
ilicitamente.
1.1.1 A empresa individual de
responsabilidade limitada (EIRELI): Após anos de luta, o governo resolve
reconhecer a figura do empresário individual de responsabilidade limitada, ou
seja, aquele que atua como empresa e tem seus bens particulares protegidos.
Porém
alguns críticos dizem que o governo deveria ter criado também a figura da sociedade limitada unipessoal, onde um
só membro poderia ser detentor de 100% das cotas e ao mesmo tempo seria
protegido pela limitação do seu patrimônio.
A ideia de
surgimento da empresa individual de
responsabilidade limitada é para acabar com a pratica corriqueira que
acontecia no Brasil, onde os empresários abriam sociedades, em que um dos membros era detentor somente de 1% do
capital, isso para proteger seu patrimônio.
Outro fator
importante é que a empresa individual de
responsabilidade limitada, só pode ser gerenciada por uma pessoa natural, não sendo a pessoa
jurídica capaz de tal ato.
1.1.1.1
A nomenclatura: O legislador pecou ao utilizar o termo empresa individual de responsabilidade limitada, isso por que
empresa, como foi visto, é a atividade, ao passo que o termo mais adequado
seria: empresário individual de
responsabilidade limitada.
1.1.1.2 A exigência de capital mínimo: O
capital mínimo é regra somente para abertura
da empresa, sendo necessário capital igual ou superior a 100 (cem) vezes o
salário mínimo vigente no país.
1.1.1.3 Natureza jurídica da EIRELI: A
EIRELI instituí-o no Código Civil, um novo tipo de personalidade jurídica,
assim ela nem é gerenciada por pessoa
física, nem por pessoa jurídica.
Como visto nos tópicos anteriores, poderíamos ter um empresário individual de responsabilidade limitada, onde ao iniciar
os trabalhos de empresário ele faria um levantamento e registro dos bens da
empresa na junta comercial, ou ainda, sociedade
limitada unipessoal, que influenciaria diretamente na sociedade, fazendo com que fosse possível uma só pessoa instituir
uma sociedade.
Fonte
de discordância é sobre a natureza da EIRELI, alguns acreditam ser a EIRELI uma
sub espécie da sociedade, porém a
doutrina majoritária entende que a EIRELI cria uma nova personalidade jurídica.
1.1.1.4 O nome empresarial: A EIRELI
pode usar tanto o firma, quanto denominação.
1.1.1.5 O veto ao § 4º do art. 980-A: O
veto feito para este parágrafo atinge diretamente a questão da responsabilidade
limitada, porém isso não significa que o patrimônio da EIRELI deve ser
confundido com o patrimônio da pessoa
natural, esse veto só houve por que na redação do § 4º trazia a seguinte
expressão: “em qualquer situação”, o
que não é correto, uma vez que temos os casos da descaracterização da pessoa jurídica.
1.1.1.6
Constituição por pessoa jurídica: Fonte de grande
discordância na doutrina atual é a questão da EIRELI ser constituída por uma
pessoa jurídica, o entendimento de alguns é que pode, uma vez que não há um
impedimento legal, porém a V Jornada de
Direito Civil, entende que não.
1.1.1.7 Constituição de mais de uma EIRELI:
Existe uma proibição quanto a abertura de duas ou mais EIRELIS pela mesma
pessoa, o que para muitos é um absurdo, afinal, você pode querer atuar em áreas
distintas sobre a proteção do regimento da EIRELI.
1.2 Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário: Existem
alguns agentes, que embora exerçam atividade que normalmente seria qualificada
como empresarial, não são considerados como empresários, isso em virtude de a
lei tratar os mesmo de forma particular, entre eles temos: Atividades Intelectuais (Profissional liberal), a sociedade simples,
exercem-te de atividade rural e a cooperativa.
1.2.1 Profissionais intelectuais: A
respeito dos profissionais intelectuais, o (Parágrafo Único, Art. 966, CC/02),
preceitua que não serão considerados como empresários, aqueles que exercerem
profissão de cunho estritamente intelectual, como os artistas, médicos,
advogados, mas só isso não basta, é pacifico na doutrina que um médico pode sim
vim a se tornar um empresário, o que o diferencia desta última função, são
alguns elementos de natureza objetiva e
subjetiva, entre os de natureza objetiva observa-se se o médico desempenha
função com o organização empresarial, visando o lucro, entre os outros
elementos da empresa, sobre esse tema, destaquemos a passagem do professor
ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS:
Por fim, registre-se
que um erro muito comum de análise da situação especifica dos profissionais
intelectuais e caracteriza-los como empresários em função da dimensão que sua
atividade econômica adquire. O ceme da questão não e esse, mas, repita-se, a verificação
da organização dos fatores de produção, de modo a se constatar a
constituição de um verdadeiro estabelecimento empresarial, ainda
que esse seja de pequeníssima dimensão.
1.2.2 As sociedades simples (sociedades
uniprofissionais): A regra trazida no tópico anterior, não serve somente
para os profissionais intelectuais que atuam de forma isolada, a mesma serve
também para os que decidem formar uma sociedade
uniprofissional, ou seja, uma sociedade composta por profissionais da mesma
área que decidem por aplicar seus conhecimentos, sendo assim o objeto social dessas sociedades é a
exploração de suas profissões.
Ainda com
base no (Art. 982, CC/02), é considerada como empresária toda sociedade que
tenha por objeto social o exercício
da atividade de empresário, sendo as demais consideradas como sociedades simples.
1.2.2.1 As sociedades de advogados: Os
(Arts. 15 e 17, Lei 8.906/1994), que regulam o exercício da advocacia, define
que a sociedade de advogados é uma sociedade
civil, em outras palavras, sociedade
uniprofissional, assim sendo ela não seria regida pelo (Art. 966, CC/02),
porém alguns doutrinadores, identificam a presença do elemento empresa (organização dos fatores de produção) neste tipo
de sociedade, fato que os levam a pensar se essa lei não precisa de uma
reformulação.
1.2.3 O exercente de atividade econômica
rural: A lei, assim como fez com as sociedades simples, determinou que
aqueles que exerçam atividade econômica
rural, não são obrigados a registarem-se em junta mercantil, porém pode
fazê-lo se a atividade constituir sua principal função, nos termos do (Art.
971, CC/02).
1.2.4 Sociedades cooperativas: Antes de
adentrarmos ao mérito da questão, é importante frisar que uma sociedade pode assumir a forma empresária ou simples, isso vai
depender de critérios materiais
estabelecidos no (Art. 966, CC/02), conforme prescreve o citado professor:
E o objeto explorado
pela sociedade, por conseguinte, que define a sua natureza empresarial ou não. Assim,
se uma sociedade explora atividade empresarial, será considerada uma sociedade
empresaria, registrando-se na Junta Comercial e submetendo-se ao regime
jurídico empresarial. Se, todavia, uma sociedade não explora atividade
empresarial, será considerada uma sociedade simples - terminologia adotada pelo
novo Código Civil, em substituição a expressão sociedade civil do regime
anterior - registrando-se no cartório de registro civil de pessoas jurídicas.
A dúvida
paira sobre os casos de cooperativa,
poderiam ser elas classificadas como empresariais
ou simples? Nesse sentido a resposta encontra-se no (Art. 982, CC/02), que
define as cooperativas como sendo
sempre uma sociedade simples, seja
para fins econômicos ou não.
2 – EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: Vimos anteriormente que empresário individual, é todo aquele que exerce
e pode exercer legalmente atividade empresarial com fins lucrativos, vejamos
agora as regras contidas no (Art. 966 ao 971, CC/02) referentes ao exercício da
atividade empresarial.
2.1 Impedimentos legais: A lei cuidou de impedir que alguns dos
cidadãos exerçam livremente a função de empresa, na maioria destes, os
impedidos são funcionários públicos, entre eles: servidores públicos federais, magistrados, membros do Ministério
Público, militares e condenados a certos crimes relacionados na norma.
Nessa diapasão é
importante salientar, que o impedimento é para com o indivíduo, neste caso, impedido
que o mesmo exerça função de gerente,
administrador, empresário, porém nada impede que o mesmo seja sócio em uma
empresa, neste caso o empresário é a pessoa
jurídica, possibilitando assim que o impedido possa sim atuar no mundo
empresarial, desde que não assuma as funções relatadas acima.
2.2 Incapacidade: Como expresso no (Art. 972, CC/02), só pode
exercer atividade empresarial, os não impedidos legalmente e os em pleno gozo
da capacidade civil.
2.2.1 Hipóteses excepcionais de exercício
individual de empresa por incapaz: O código civil abre duas exceções para
que o incapaz exerça atividade
empresarial. O (Art. 974, CC/02) diz: “Poderá o incapaz, por meio de
representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por
ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança “, ou
seja, o incapaz desde que assistido
ou representado, poderá continuar
exercendo a atividade empresário do tempo que era capaz, ou ainda, em caso de
herança mortis causa.
Ressalva
importante é que a atividade empresarial citada no Artigo, diz respeito a
atividade empresarial individual, ou seja, não se fala de sociedade, dessa
forma a própria pessoa assume a personalidade de empresário por meio de uma ficção, diferente do que ocorre nas
sociedades, onde o empresário é a pessoa
jurídica. Essa diferença ainda traz reflexos no campo dos bens, uma vez que
os bens do empresário individual se
confundem com os da empresa, dessa forma o ordenamento instituí-o uma proteção
invocando o (§ 2º, Art. 974, CC/02), no qual é expresso que os bens do incapaz
que já o eram ao tempo do início da atividade empresarial, ficam assegurados,
devendo o juiz no ato do alvará, fazer constar a lista desses bens.
Compete ao
juiz ainda, realizar um estudo afim de conceder o alvará para que o incapaz
proceda na continuação do exercício da empresa, bem como no impedimento do
representante ou assistente, definir os gerentes
que irão gerenciar para o incapaz (Art. 975, CC/02). Em tempo, a prova de emancipação, deverá se
fazer constar em Registro Público de Empresas Mercantis (Art.976, CC/02).
Por fim, as
hipóteses que foram tratadas nos artigos acima, não contemplam a figura do
maior de 16 anos e menor de 18, pois nos termos do (Art. 5º CC/02), ele será
considerado emancipado, tendo plenos
atos para a vida civil. Alguns doutrinadores discordam dessa tese, uma vez que
não poderá o emancipado sofre a responsabilização penal pelos crimes falimentares, em razão de serem
penalmente inimputáveis. Contudo por entendimento da III Jornada de Direito
Civil, o emancipado não fará jus ao
pedido de concordata, uma vez que
precisa ao menos de 2 (dois) anos de atividade para solicitar a mesma.
2.3 Empresário individual casado: Com relação a questão do
casamento, ela só é prevista em situação de empresário individual, uma vez que a pessoa jurídica não pode
casar, assim sendo o código civil diz que independente do regime de bens, o
empresário pode alienar os bens da empresa sem depender de autorização da
conjugue (Art. 978, CC/02), ainda, devem todos os seus atos da vida civil, separação
judicial ou reconciliação, bem como, declarações antenupciais, herança, título
de doação, ou legado, tudo deve ser arquivados
e averbados em Cartório de Registro
de Empresas Mercantis.
3 – REGISTRO DO EMPRESÁRIO: O registro do empresário é condição fundamental para regularização da
atividade empresarial. Como foi dito, o registro é importante para regularização, ou seja, o empresário
que não tiver registro não deixará
de ser considerado empresário, sendo que neste caso ele será um empresário irregular.
A inscrição deverá ser
feita no Registro Público de Empresas
Mercantis, que fica dentro da Junta
Comercial, fica determinado ainda pelo (Art. 969, CC/02), que o empresário
que instituir sucursal, filial ou
agência, fora da jurisdição de sua junta
comercial, deverá registrar a mesma na nova junta, bem como averbar as informações na sua junta de
origem.
Filial, define-se, por sociedade empresária que atua sob supervisão
de uma outra, chama de matriz, mas
tem personalidade jurídica e bens
próprios. Agência, é um órgão que tem por função prestar serviço e atua de
forma intermediária e por fim temos a Sucursal,
é um ponto de negócio acessório e
distinto do principal, sendo que sua
função é tratar dos negócios do principal
e ainda fica a ele subordinado.
Por fim, não custa repetir e lembrar:
(i) a única exceção, como visto, em relação a obrigatoriedade do registro e a
referente aos exercentes de atividade econômica rural, os quais possuem a
simples faculdade de registrar- -se na Junta Comercial, conforme estabelece o
art. 971 do Código Civil, já analisado; (ii) a Lei 8.906/1994 (Estatuto da
OAB), em seu art. L°, § 2, °, determina que os atos de registro de empresários
individuais e de sociedades empresarias devem estar visados por um advogado.
4.1 A lei de Registro Público de empresas mercantis (Lei 8.934/1994): A
Lei 8.934/1994 tem como função formalizar o registro das empresas mercantis,
sendo o DNRC, Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central da SINREM, que tem como função orientar e
coordenar, e as Juntas Comerciais, como
órgãos locais com função executora e administrativa.
A doutrina é pacifica
no sentido que as Juntas Comerciais são
de subordinação hibrida, ou seja, no plano
técnico se submetem ao DNRC, já
no plano administrativo, são
submissas a Administração Estadual, em
face disso, defende o professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS:
Em razão desse
caráter hibrido de subordinação das Juntas Comerciais (ao Estado-membro
respectivo e ao DNRC), o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento
de que há uma divisão de competência para apreciar ações judiciais em que a
Junta Comercial seja parte. Tratando-se de matéria administrativa, a
competência para processar e julgar as ações em que a Junta figure num dos
polos da demanda e da Justiça comum estadual. Em contrapartida, em se tratando
de matéria técnica, relativa ao registro de empresa, a competência passa a ser
da Justiça Federal, em virtude do interesse na causa do DNRC, conforme
preceitua o art. 109, inciso I, da Constituição Federal.
Porém o STJ entendeu
que nos casos em que a Junta Comercial, por
decisão de seu presidente, realizar algum ato que traga a discursão da lisura de tal ato, neste caso a
competência é da Justiça Federal.
4.2 Os atos de registro: A Junta
Comercial, tem competência para Matrícula,
Arquivamento e Autenticação.
Na explicação de cada
ato da junta, irei me apropriar das palavras do sabido mestre ANDRÉ LUIZ SANTA
CRUZ RAMOS:
Matricula e um ato de registro
praticado pela Junta que se refere a alguns profissionais específicos, os
chamados auxiliares do comercio: leiloeiros, tradutores públicos, interpretes,
trapicheiros e administradores de
Armazéns-gerais.
Nesse caso, a Junta funciona, grosso modo, como órgão regulador da
profissão:
O arquivamento e o ato de
registro que diz respeito, basicamente, aos atos constitutivos da sociedade
empresaria ou do empresário individual. Deve ser feito o arquivamento na Junta
Comercial, segundo o art. 32, inciso II, da Lei 8,934/1994: “a) dos documentos
relativos a constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis
individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a
consorcio e grupo de sociedade de que trata a Lei 6.404, de 15 de dezembro de
1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a
funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou
documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao
empresário e as empresas mercantis”.
Quanto ao arquivamento dos
atos constitutivos das cooperativas nas Juntas Comerciais, conforme previsão
constante da parte final da alínea “a” do dispositivo legal transcrito acima,
estabeleceu-se uma interessante polemica sobre o tema após a entrada do Código
Civil de 2002. E que as cooperativas são consideradas sociedades simples por
determinação legal (art. 982, parágrafo único, do Código Civil), submetendo-se,
em tese, ao registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e não
nas Juntas Comerciais (art. 1.150 do Código Civil). Todavia, o art. 18 da Lei
5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e a regra citada no parágrafo anterior
preveem que as cooperativas devem ser registradas nas Juntas Comerciais. No
mesmo sentido do Código Civil de 2002, ademais, e o enunciado 69 do CJF: “as
sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas a inscrição nas Juntas
Comerciais”. Na pratica, e isso o que tem prevalecido.
Por fim, a autenticação e ato
de registro que se refere aos instrumentos de escrituração contábil do
empresário (livros empresariais) e dos agentes auxiliares do comercio. A
autenticação e um requisito extrínseco de regularidade na escrituração, como se
verá adiante. Destaque-se que, segundo o disposto no art. 1.154 do Código
Civil, o ato sujeito a registro não pode ser oposto a terceiros antes do
cumprimento das formalidades exigidas, salvo se houver prova de que o terceiro
o conhecia. A norma e plenamente justificável, e possui outros dispositivos
correlatos, que representam verdadeiro desdobramento do seu conteúdo normativo
(por exemplo, Arts. 1.015, parágrafo único, II, e 1.174, ambos do Código
Civil). Com efeito, se as Juntas Comerciais são o órgão de registro público dos
empresários e das sociedades empresarias, sua função precípua e tomar públicos
os atos desses agentes econômicos, a fim de se tomarem conhecidos de terceiros
e a eles poderem ser opostos.
4.3 A estrutura organizacional das Jutas Comerciais: A organização
da junta segue o que prescreve a Lei 8.934/1994, onde cita:
I.
A Presidência, como órgão diretivo e representativo;
II.
O Plenário, como órgão deliberativo superior;
III.
As Turmas, como órgãos deliberativos inferiores;
IV.
A Secretária-geral, como órgão administrativo;
V.
A Procuradoria, como órgão de fiscalização e de
consulta jurídica.
Os membros das juntas que tem a função de decidir
sobre os atos de registros, são denominados de vogais, sendo nomeados pelo Ministro no caso do Distrito Federal,
ou pelos Governadores no caso dos demais Estados.
4.4 O processo
decisório nas Juntas Comerciais: Os documentos que
tratam o (Inc. II, Art. 32, Lei 8.934/1994), devem ser apresentados para
arquivamento em um prazo máximo de 30 (trinta) dias da aprovação do documento,
sob pena de os atos decididos só serem considerados validos, após o
arquivamento. A exemplo imagine que o contrato
social de uma empresa tenha sofrido alteração, se os sócios não arquivarem o mesmo dentro do prazo,
seus efeitos só surtirão a partir da data de arquivamento, mas se ao contrário
eles o fizerem dentro do prazo, seus efeitos retroagirão a data que foi
celebrada a alteração, nesse sentido temos que os efeitos são ex tunc, quando o registro ocorre
dentro do prazo, e ex nunc, quando
não ocorre.
Em suma, as decisões da junta, são decididas pelo
Presidente, pelos Vogais ou por qualquer servidor com notório conhecimento em
direito comercial, mas alguns casos por serem considerados complexos, são
remetidos ao colegiado, como traz
ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS:
I - o arquivamento:
a), dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como das atas de
assembleias-gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; b) dos atos referentes
a transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis; c) dos atos
de constituição e alterações de consorcio e de grupo de sociedades, conforme
previsto na Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; II - o julgamento do recurso
previsto nesta lei”.
Quanto aos prazos,
temos que os pedidos submetidos a decisões colegiadas,
tem um prazo máximo de 5 (cinco) dias, ao passo que os enviados a decisões
singulares tem um prazo máximo de 2 (dois) dias. É preciso ainda salientar que
as juntas devem se ater ao exame do
cumprimento das formalidades legais, não cabendo a mesma entrar no mérito
do ato praticado. Cabe a junta ainda
deferir ou indeferir um pedido, a
depender se o vício é sanável ou não, neste caso aquele que requereu tem o
direito de entrar com os seguintes recursos:
I.
Pedido de reconsideração;
II.
Recurso ao plenário;
III.
Recurso ao Ministro de Estado.
O Pedido de
Recuperação, terá por objeto a revisão de despachos singulares ou de colegiados, sempre que os mesmos se referirem a exigências para deferimento do arquivamento,
sendo no prazo de 3 (três) dias para as decisões singulares e 5 (cinco)
para os colegiados (Art. 45, Lei 8.934/1994).
O Recurso ao
Plenário poderá ser invocado, sempre que se tratar de decisão definitiva (Art. 46, Lei 8.934/1994).
Por fim, temos o Recurso ao
Ministro de Estado, este pode ser utilizado sempre contra as decisões
proferidas no plenário da junta (Art.
47, Lei 8.934/1994).
4.5 A publicidade dos
atos de registro: Todos os registros de documentos e deliberações
arquivadas junto as juntas, são de origem pública, podendo ser por qualquer um
solicitada sem a necessidade de expressar os motivos.
5 – ESCRITURAÇÃO DO EMPRESÁRIO: Todo empresário tem por obrigação manter um sistema de escrituração de sua empresa, sob
possibilidade de responder criminalmente por falsificação, além de fazer anualmente dois balanços financeiros, o patrimonial e o de resultado econômico.
O livro de
escrituração, não precisa necessariamente ser um livro, deve ser elaborado por
um profissional habilitado, neste caso o contabilista.
Existem casos em que na cidade não há um contabilista, nestes casos o livro
pode ser feito por outro funcionário ou pelo próprio empresário.
O diário é um livro de posse obrigatória do empresário, podendo ser
substituído por fichas em caso de
escrituração mecânica ou eletrônica. No diário deve constar de forma detalhada
ou não, todas as operações da empresa, bem como, o balanço patrimonial e o
resultado econômico, ambos assinados por técnico.
Ainda pode existir
alguns livros que são cobrados somente de empresários específicos, isso graças
ao ramo que eles atuam.
5.1 A situação especial dos microempresários e empresários de pequeno
porte: Devido as particularidades do microempresário (ME) e do empresário
de pequeno porte (EPP), ambos são dispensados da obrigação de fazer o livro de
escrituração (Art. 1.179, § 2º, CC/02), que remete ao (Art. 970, CC/02), neste
momento nos deparamos com um primeiro problema.
No citado (Art. 970,
CC/02), o mesmo faz referência a pequeno
empresário, o que gerou dúvida entre os doutrinadores, uma vez que a
própria CF/88 utiliza o termo microempresário
e pequeno empresário, dessa forma surge a dúvida se o interesse do
legislador era criar uma nova categoria de empresário ou essa englobaria as
duas anteriores? Nesse sentido o CJF decidiu que o termo se refere aos dois
anteriores.
Mas não para por ai, na
parte final do (Art. 970, CC/02), ele diz que as empresas estariam dispensadas somente
para efeito de inscrição e aos efeitos
decorrentes, nesse caso eles estariam de fato dispensados do livro de
escritura?
5.2 O sigilo
empresarial: Os livros empresariais, são dotados de sigilo, isso significa que eles não
podem ser acessados de forma indiscriminada, só em alguns casos que a
legislação permite (Art. 1.190, CC/02). Entre esses casos, podemos destacar: por motivo de fiscalização fazendária ou
ordem judicial.
Quando for por ordem judicial,
a exposição poderá ser total ou parcial,
no caso da exibição total, essa pode
ocorre a requerimento do interessado e quando for em situações de sucessão,
comunhão, falência, entre outros (Art. 1.191, CC/02), porém em caso de sociedade anônima, ou S/A, o juiz
poderá autoriza a requerimento de um dos sócios que tenha uma conta igual ou
superior a 5%, em casos que tenha suspeita de irregularidades ou violação ao
estatuto.
A exibição parcial por sua vez, pode ocorrer de ofício ou a requerimento das partes, em
qualquer ato processual, porém ela não se estende aos livros auxiliares, uma
vez que este não é de posse obrigatória, logo, não se presume que os mesmos
existam, porém se ficar comprovado que existe um livro acessório e o mesmo é
crucial, o juiz pode determinar sua exibição.
5.3 A eficácia
probatória dos livros empresariais: Os livros
empresariais possuem força probante,
ou seja, eles podem ser utilizados para resolução de problemas. Quando a eficácia probatória dos livros
empresariais, os mesmos provam contra
o seu autor, porém podem também provar
à favor, para isso é preciso que esteja corretamente preenchido, ao passo
que para provar contra, essa
necessidade é dispensada.
6 – NOME EMPRESARIAL: Assim como as pessoas físicas, os empresário
(individual ou sociedade), são possuidores de um nome, que os definem. Esse
nome é tão importante, que o STJ em decisão, determinou que em situação de
mudança de nome, seja mudado também as procurações que envolviam tal empresa.
É importante não
confundir nome com fantasia, marca, nome do domínio, entre outros. Marca é o símbolo utilizado pela
empresa e seus produtos, é o que a descreve de forma simplificada, para
facilitar aos consumidores, já o nome fantasia
está relacionado com o apelido utilizado pelas empresas e por fim temos o
nome de domínio, este é o endereço
eletrônico utilizado pelas empresas.
6.1 Espécie de nome
empresarial: Segundo o (Art. 1.155, CC/02), existem duas espécies
de nome empresarial, sendo a firma ou
denominação.
A firma é utilizada pela empresa individual
ou social, devendo fazer constar o nome
civil do empresário ou de um ou mais sócios, bem como o ramo de atuação da
empresa.
A determinação só pode ser social,
pode ser formada por qualquer expressão linguística, acompanhado sempre do ramo
ou atividade da empresa.
A doutrina diz que a firma deve ser usada em regra pelos empresário individuais e pelas sociedades onde
os sócios tenha a responsabilidade ilimitada, já a denominação é usada em regra pela sociedade empresarial. Diz-se em regra
por que pode ocorrer de uma sociedade
limitada usar a firma social:
Arts. 2. ° e 3. ° da
IN/DNRC 104/2007. O art. 2° prevê que “firma e o nome utilizado pelo
empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e,
de forma facultativa, pela sociedade limitada”. O art. 3. °, por sua vez, prevê
que “denominação e o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em
caráter opcional, pela sociedade limitada e em comandita por ações”.
Outra diferenciação é quanto a assinatura, no caso da
firma, o empresário individual ou
social pode assinar utilizando o nome da mesma, já no caso da denominação, é obrigatório ao
empresário utilizar seu nome civil nas assinaturas.
6.2 O nome empresarial das sociedades: O nome empresarial das
sociedades, podem variar de acordo com o tipo de sociedade empresarial, assim,
a sociedade limitada, deve fazer
constar em seu nome o termo “limitada”, seja de forma completa ou abreviada,
seja para firma ou denominação (Art.
1.158, CC/02).
No caso de sociedade com sócios
de responsabilidade ilimitada, os mesmo operarão sob a firma, fazendo constar o nome civil deles bem como a expressão “e
companhia” (Art. 1.157, CC/02).
Se tratando de sociedade anônima, deve constar uma
expressão qualquer acompanhada do termo “sociedade anônima” ou “companhia”,
podendo ainda utilizar o nome de algum sócio ou pessoa importante para a
sociedade (Art. 1.160, CC/02), porém se a sociedade
for comandita por ações, deve constar o termo “comandita por ações” (Art.
1.161, CC/02).
No caso do empresário individual ou sociedade
empresária, se enquadrarem como microempresa
ou empresa de pequeno porte, deve constar os termos MP ou EPP no final do nome.
Por fim, no que se
refere a sociedade simples, o (Art.
997, Inc. II, CC/02), traz em sua redação que este tipo de sociedade deve
utilizar sempre sua denominação, o
que faz com que muitos acreditem que tal sociedade não possam utilizar firma, porém isso não é verdade, o CJF
no enunciado 213 já decidiu.
6.3 Princípios que norteiam a formação do nome empresarial: O princípio da veracidade e novidade,
regulam a criação do nome empresarial. Com base no princípio da veracidade, o
nome empresarial deve conter somente verdades, ou seja, o nome dos sócios, regime
da empresa, entre outras informações. Existem ainda algumas situações que
obrigam, com base no princípio da veracidade, a mudança no nome empresarial,
entre elas podemos destacar: nome já existente, morte ou saída de algum sócio
ou quando houver transformação, fusão, etc.
Quanto ao princípio da novidade, este tem como
principal função evitar que o nome empresarial seja duplicado, ou seja, ao
registrar os documentos na junta comercial, essa deve verificar se naquele estado possui alguma empresa
com o mesmo nome, em alguns casos a empresa ganha o direito de ter o nome
reservado em todo país. Caso algum empresário tenha o nome de sua empresa
utilizado por um outro, cabe a ele a qualquer
tempo solicitar cancelamento deste, antigamente esse prazo era prescricional, mas o novo código
retirou essa prescrição. Por fim, temos quanto a alienação do nome empresarial, pois o (Art. 1.164, CC/02), diz que
o nome empresarial é inalienável,
porém pode acontecer de você alugar um prédio que funcionava uma empresa (trespasse) e deixar acordado com o
alienante que você continuará utilizando seu nome.
6.4 Alguns entendimentos relevantes do DNRC acerca da proteção ao nome
empresarial: O DNRC, Departamento Nacional de Registro do Comércio, tem a
entre outras, a função de regular quanto ao nome da empresa, para isso foi
elaborado uma instrução normativa interna.
6.5 A proteção ao nome empresarial na jurisprudência do STJ: O STJ
já deu parecer sobre a ocorrência de nomes
coligados, em suma, procura-se analisar o ponto de vista dos clientes, se
estes conseguirão observar a distinção entre as empresas.
7 – ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: Quando se fala em estabelecimento
empresarial as pessoas entendem-se ser um local no qual a empresa está
instalada, mas não é só isso, o estabelecimento compreende todo um conjunto de bens, materiais ou imateriais, que o empresário
utiliza para o exercício de sua profissão.
Importante é ressaltar
a diferença entre bens do patrimônio do
empresário e estabelecimento
empresarial, nem todo bem que integra o patrimônio do empresário faz parte
do estabelecimento empresarial, para isso, é preciso que seja notado um liame entre o bem e o exercício da
atividade empresarial.
Por fim, estabelecimento empresarial, engloba
todo o conjunto de bens necessários à pratica da atividade empresarial, assim
um clube de campo de uma sociedade, pode não ser considerado parte do
estabelecimento, isso por que sem o clube a empresa mantém normalmente suas
atividades.
7.1 Natureza jurídica do estabelecimento empresarial: Sobre a
natureza jurídica do estabelecimento, a doutrina majoritária aceita a ideia do universalismo, divido em de direito e de fato. No universalismo de
direito, temos o conjunto de bens, materiais ou não, que por força legal formam
o estabelecimento, já no de fato, o
estabelecimento é formado por vontade do empresário. O entendimento da doutrina
majoritária é do universalismo de fato,
reafirmado por nosso Código Civil de 2002.
7.2 O contrato trespasse: O trespasse
nada mais é que a veda de um bem do estabelecimento
empresarial, ou alienação, porém deve o mesmo ser averbado em junta
comercial e divulgado em diário oficial, só assim passará a ter eficácia. Em
termos de credores, deve o alienante
manter capital suficiente antes da venda para quitar suas dívidas ou ainda ter
uma autorização expressa ou tácita
dos seus credores.
Isso é um assunto
importantíssimo, principalmente no que tange o direito falimentar, ou seja, a falência,
isso por que de acordo com o (Art. 1.144 e 1.145, CC/02), em caso de alienação irregular do estabelecimento,
a consequência poderá ser a decretação de falência.
7.3 A sucessão empresarial: Em caso que a sucessão empresarial
represente a transferência da atividade
empresarial ao novo dono, o adquirente do estabelecimento responderá pelas
dívidas já contraídas pelo alienante, isso inclui as vencidas e a vencer, porém
o alienante responde solidariamente
pelas dívidas, pelo prazo máximo de 1 (um) ano, contados em diferentes
momentos. Em caso de dívida vencida, o prazo se inicia com a data de publicação
do trepasse, em dívidas a vencer,
depois de um ano do dia do vencimento (Art. 1.146, CC/02).
Outra informação
importante é que o alienador só responderá por dívidas empresariais, devidamente registradas, ou seja, ele assume a dívida
e a mesma deve fazer parte da negociação, bem como ele não assume dívidas tributárias
e trabalhistas.
Existe uma exceção à
regra de alienação de estabelecimento, pode ocorrer de o alienador não ficar
obrigado a sanar as dívidas da empresa, isso ocorre quando a mesma vender seu
estabelecimento empresarial após ser dado início ao processo de falência.
7.4 A cláusula da não concorrência: Quando o empresário compra uma
empresa, ele espera ter também a clientela daquela, isso server de embasamento
para que não ocorra de o alienante, após a venda, resolva voltar ao mercado e
concorrer contra quem dele comprou.
Porém nem sempre foi
esse o entendimento, a jurisprudência entendia ser possível sim a concorrência,
uma vez que não se pode “comprar” a clientela, mas isso caiu por terra, foi
utilizado pelo (Art. 1.147, CC/02), o argumento da boa-fé objetiva, porém a matéria boa-fé objetiva nos contratos, só
regula a parte de negociação até a concretização do negócio, não fica incluso o
pós-contrato, mas o entendimento é claro, mesmo que não fique expresso, o
alienado não poderá estabelecer estabelecimento comercial para concorrer com
seu antigo, em um prazo mínimo de 5 (cinco) anos.
Por fim a matéria entra
em discursão sobre o alcance de tal regra, seria este estadual, municipal,
federal, para responder essa indagação, somente um caso concreto e uma análise
feita com base nos fatos.
7.5 Outras normas acerca do estabelecimento comercial previstas no
Código Civil de 2002: Ainda sobre a transferência de um estabelecimento, ficou
decidido que as obrigações não são
transferidas, assim os contratos de trabalho,
prestação de serviço, ficam todos
revogados, parte da doutrina sustenta que o contrato tem natureza
personalíssima, porém nos casos de contrato de aluguel, conforme (Art. 1.148,
CC/02) e por enunciado na 234 da III jornada de direito civil, entende-se que
este não se transmite, porém deve o alienante
ter autorização expressa do locador.
Já em casos de
obrigações à receber, aquele que adquiriu faz total jus, uma vez que esse ato
também é levado em consideração na negociação.
7.6 Proteção ao ponto do negócio (locação empresarial): A proteção
ao ponto do negócio foi prevista em nosso ordenamento com o intuito de proteger
um negócio estabelecimento em um ponto alugado. Quando aquele o locatário está
a 6 meses do fim do contrato, ele deve procurar o locatário com a finalidade de
renovar o mesmo, se por acaso o locatário não quiser, o locatário pode entrar
com uma ação renovatória, na qual o
locatário ficará obrigador a renovar o contrato com o locador, porém para que
esta ação seja impetrada, é preciso ser respeitado alguns critérios:
Preenchendo, pois, os
requisitos formal (contrato escrito e por prazo determinado), temporal
(mínimo de cinco anos de relação contratual continua) e material (mínimo
de três anos na exploração de atividade no mesmo ramo) acima mencionados, o
empresário locatário passa a ter o já mencionado direito de inerência ao ponto,
que poderá ser defendido em juízo por meio de uma ação renovatória do contrato
de aluguel.
Porém o locador pode
fazer uso da chamada exceção de retomada,
permitindo ao mesmo que retome o controle do imóvel, isso ocorre por que existe
a previsão constitucional do direito à propriedade,
mas para que o mesmo faça jus, é preciso que ele satisfaça alguma das seguintes
hipóteses:
A primeira hipótese diz respeito ao valor negociado, caso o locatário
resolva pagar um valor abaixo do mercado, o locador pode se negar a renovar,
porém ele precisa fazer uma contra proposta. Outra informação importante é
quanto as benfeitorias realizadas,
as mesmas são de propriedade do locador, sendo este ato não considerado
enriquecimento ilícito.
Como segunda hipótese, temos o caso em que
outro locatário apareça como interessado em alugar o ponto, para atuar em ramo diferente do locatário
atual, para isso é preciso que ele faça uma proposta melhor e documentada,
assinada por duas testemunhas, nesse momento o atual locatário tomará ciência e
poderá ou não cobrir a proposta. Em caso de ter que deixar o estabelecimento, o
locador deverá indenizar o locatário por perdas e danos.
A terceira hipótese acontece quando o locador precisar fazer reforma substancial no imóvel que
implique em uma valorização do bem, nesse caso um aumento do aluguel, para isso
ele precisa documentar tudo e ter assinatura de engenheiro, em caso de obra
particular, ou de algum agente do poder público.
A quarta hipótese é o locador precisar do imóvel para uso próprio e a
quinta é de precisar do imóvel para
transferência de estabelecimento
empresarial, desde que seja existente há mais de um ano. Nessas duas
últimas hipóteses, o locador não poderá utilizar o imóvel no mesmo ramo do
locatário.
Por fim, salvo em caso
fortuito ou força maior, nas hipóteses III, IV e V, o locador terá um prazo de
3 (três) meses para iniciar os trabalhos justificantes das hipóteses, sob pena
de ter que indenizar o locatário.
7.6.1 Shopping Center: O contrato de
shopping center é diferenciado do contrato de locação comum, isso ocorre em
diversos momentos, entre eles podemos destacar quanto à remuneração.
Sobre as
hipóteses discutidas nesse capítulo, vejamos o que fala o professor ANDRÉ LUIZ
SANTA CRUZ RAMOS:
Por fim, destaque-se
que a legislação admite a propositura de ação renovatória nos contratos de locação
de espaços em shopping centers. Nesse caso, previu a lei que não cabe
alegar, para a retomada do imóvel, a necessidade do bem para uso próprio, nem
para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano
cuja maioria do capital seja de sua titularidade ou de seu cônjuge, ascendente
ou descendente (art. 52, § 2. °, da Lei 8.245/1991).
7.6.2 A problemática sobre as cláusulas de
reio nos contratos de shopping center: Por vez, ocorre que alguns donos de
shopping center, consideram que o locatário não pode se instalar na
concorrência, uma vez que ao estabelecer um contrato com o shopping, de forma
tácita ele torna-se parceiro comercial daquele estabelecimento, esse é o entendimento
dos tribunais, porém o CADE entende de outra forma.
7.7 Aviamento e clientela: O aviamento
é uma expressão que sintetiza o potencial do estabelecimento para produção de
lucro, não podendo ser confundido com clientela,
o aviamento é a capacidade que
aquele estabelecimento tem para gerar lucros.
Alguns o dividem em objetivo e subjetivo, sendo o objetivo
relacionado a questões como o ponto
do estabelecimento, ao passo que o subjetivo estaria relacionado a capacidade do empresário, por exemplo.
A clientela por sua vez é uma expressão externa do aviamento, formada por aqueles que
estabelecem uma relação vendedor cliente.
8 – AUXILIARES E COLABORADORES DO
EMPRESÁRIO: Os auxiliares estão disciplinados pelo (Arts. 1.169 a
1.178, CC/02), sendo o gerente, contabilista, entre outros.
8.1 Regras gerais sobre os prepostos do empresário: O preposto tem seu poder emanado do empresário, que o limita a certa área
de atuação, não podendo o mesmo conceder tal poder a ninguém, uma vez que ele é
pessoal e intransferível.
Ao preposto fica proibido o exercício da concorrência com o preponente, podendo o mesmo responder
pelas perdas e danos (Art. 1.170, CC/02) ou por crime de concorrência desleal.
O (Art. 1.178, CC/02), definiu que o preponente responde por todos os atos do preposto que ocorrem dentro
de seu estabelecimento, salvo no caso de ocorrer fora, nesse caso ele só responderá pelos limites definidos no
mandato.
Por fim, se o preposto comete um ato e age com culpa, pode o preponente procurar ser ressarcido por eventuais perdas perante
terceiros, mas se o preposto age com
dolo, ele responde solidariamente com o preponente.
8.2 O contabilista: O contabilista é considerado um preposto necessário, salvo nos casos em
que na cidade não houver um. Todos os atos por ele registrado é como se fossem
registrados pelo próprio preponente
(Art. 1.177, CC/02).
8.3 O gerente: O gerente é o mais importante dos prepostos, uma vez
que em muitos casos, ele representa a própria pessoa do preponente, tendo
poderes de atuar em diversas situações, desde que a lei não exija poderes
especiais (Art. 1.172 e 1.173, CC/02).
O gerente ainda pode
figurar em juízo, em nome do preponente, sempre que for ações em função de sua
atividade (Art. 1.176, CC/02).
