DIREITO PENAL I - TEORIA DO CRIME - Tentativa

Tentativa

Cezar Roberto Bitencourt[1] ensina que a tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática do ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade. De maneira semelhante, Francisco Dirceu Barros[2] diz que o crime é tentado ou falho quando o agente percorre toda a trajetória do crime até a execução, e esta, uma vez iniciada, não se consuma no resultado típico (crime), por razões alheias à vontade do agente. Não há resultado

2.1 Iter criminis

Antes de falamos sobre a tentativa propriamente dita, é necessário que analisemos o crime quanto à sua dinâmica, ou seja, o seu desenrolar, tanto na mente do sujeito, quanto na sua realização no mundo fático. Esse desenrolar é chamado de iter criminis, isto é, “caminho do delito”. Essa expressão é utilizada no direito penal para se referir ao processo de evolução do delito, ou seja, descrevendo as etapas que se sucederam desde o momento em que surgiu a idéia do delito até a sua consumação. O caminho do crime consubstancia-se num processo que tem seu início ainda no foro íntimo da pessoa, com o surgimento da idéia criminosa na mente do agente[3], e que culmina na consumação do delito, quando da reunião de todos os elementos do tipo penal[4].

Nesse mesmo sentido, assevera Mirabete: "Na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da idéia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome de iter criminis"[5]. Também nesse diapasão, pode-se destacar a lição de Garcia[6]:

"Para chegar à fase de consumação, o delinquente transita por uma série de etapas, que constituem o iter criminis – o caminho do crime, o desenvolvimento da ação delituosa. Assim procede em busca da meta optata – o seu escopo, o resultado final".

Cláudio Brandão[7] coloca que são quatro as fases ou etapas do iter criminis: I) cogitação, II) atos preparatórios, III) atos de execução e IV) consumação.

2.1.1 Cogitação

A cogitação poder definida como a representação mental do delito. É óbvio que, antes que um crime se concretize, antes que gere um resultado, é preciso que o agente cogite a sua realização, ou seja, que o elabore intelectualmente. No dizer de Guilherme de Souza Nucci: “cogitação: é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a idéia de praticar o crime”[8].

Cabe ressaltar que, se o iter criminis não passa da fase de cogitação, não há que se falar em crime, muito menos em punição, pois só se pune um ato ilícito exteriorizado; caso o pensamento fique cativo na pessoa que o representou, isto é, não ultrapasse as barreiras da mente humana, esse pensamento não é passível de reprovação pelo Direito Penal. Nesse ínterim, é importante o ensinamento de Edgard Magalhães Noronha^[9]:

“O que se passa no foro íntimo de uma pessoa não é dos domínios do Direito Penal. Persiste ainda hoje a máxima de Ulpiano - cogitationis nemo poenam patitur. Ou como falam os italianos - pensiero non paga gabella (o pensamento não paga imposto ou direito). Em intenção todos podem cometer crimes. Mesmo quando exteriorizada, se ela não passa de certo ponto, se não chega ao grau de tentativa, não é punível, como acontece com a determinação, a instigação ou auxílio, isentos de pena pelo art. 31.”

Fernando Capez^[10] enfatiza que somente quando a vontade se liberta da prisão da mente é que a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um comportamento positivo, a ação (“um fazer”), ou de uma inatividade indevida, a omissão (“um não fazer o que era preciso”).

2.1.2 Atos preparatórios

Atos preparatórios são atos externos ao agente que passam da cogitação à ação objetiva, como a aquisição da arma para a prática de homicídio. Brandão[11] diz que o ato preparatório não chega a realizar o verbo descrito no tipo. Da mesma forma que a cogitação, os atos preparatórios, via de regra, também não são puníveis. Contudo, encontramos exceções Código Penal brasileiro, por exemplo, o crime de Associação criminosa (Art. 288) - antiga "quadrilha ou bando" - , cuja reunião (em tese um ato preparatório) é punido como crime consumado, este crime é punido pois se entende que a associação criminosa é uma ameaça à sociedade, mesmo que ela não exerça nenhum tipo de crime já é punida por ser uma assciação com o fim de cometer ilícitos, o bem jurídico a ser tutelado aqui é o bem estar social. Há também um certo consenso na jurisprudência de que certos atos preparatórios devem ser punidos autonomamente como crime, por exemplo, as hipóteses de petrechos para a falsificação de moedas (Código Penal, Art. 291). Daí podemos dizer que os atos preparatórios só são puníveis quando forem erigidos a tipos penais autônomos[12].

2.1.3 Atos de execução

Os atos de execução são aqueles dirigidos diretamente à prática do crime. São aqueles que começam a realizar o verbo descrito no tipo, como, por exemplo, disparar uma arma, no homicídio; pegar a coisa no furto, etc.

Conforme destaca Antolisei, citado por Becker[13], um dos temas mais debatidos no Direito Penal é a fronteira que separa os atos preparatórios do início de execução. É somente com o início da execução que se pode falar em punibilidade, porque os atos preparatórios permanecem impunes, por mais inequívocos que sejam. Nesse sentido:

"A grande dificuldade reside em precisar, através de uma fórmula geral, em que momento do iter criminis o agente, ultrapassando o campo da volição e da preparação, deu início, efetivamente, à execução do delito. Trata-se de uma questão de fundamental importância teórica e prática, porque representa a delimitação da fronteira entre atos puníveis e atos impunes"[14].

Em que pese os avanços havidos na tentativa de melhor traçar este limite, a doutrina admite que é impossível a elaboração de uma fórmula precisa, mas com um grau de generalização que não permita a existência de qualquer dúvida[15].

Isso porque não há como precisar, de forma taxativa, o momento exato em que termina a preparação e se inicia a execução, de modo que se possa aplicar tal fórmula a todos os casos concretos. Reside nisso a dificuldade encontrada pela doutrina.

Dentre as inúmeras teorias desenvolvidas com o objetivo de resolver a questão, destaca-se a teoria objetivo-individual, com uma especial contribuição de Welzel[16]. Segundo essa teoria, o início de execução só pode ser apontado se considerado o grau de desenvolvimento da conduta, dentro do plano traçado pelo autor[17].

Para que se possa falar em início de execução, exige-se o início da ação típica, sem esquecer os atos imediatamente anteriores, tomando-se em conta, para tanto, o plano concreto do autor. Nesse diapasão, têm-se os ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli:

"Para determinar a imediatidade da conduta em relação à realização típica de maneira alguma se apresenta como suficiente a mera consideração do tipo in abstracto, porquanto há necessidade de apelar-se para a modalidade particular de considerar a aproximação típica no caso concreto, o que obriga a tomar-se em conta, de maneira iniludível, o plano concreto do autor"[18].

Zaffaroni e Pierangeli consideram que a teoria objetivo-individual é a que mais se aproxima do cerne do problema, mas admitem, entretanto, que não resolve a questão, devendo servir, segundo afirmam, como um princípio geral orientador[19], para que se possa continuar em busca do aperfeiçoamento da segurança jurídica. Nesse mesmo diapasão, oportuno destacar a lição de Becker:

"Embora não exista a possibilidade da elaboração de uma fórmula suficientemente genérica e precisa, capaz de abarcar as infinitas possibilidades no âmbito do tema, a construção teoria tem avançado, de forma indiscutível, na necessária busca da segurança jurídica, mantendo viva e atual a discussão sobre o tema[20]".

De outra banda, Mirabete argumenta que os critérios mais aceitos são os do ataque ao bem jurídico, quando se verifica que houve risco ao bem jurídico, e o do início da realização do tipo, quando tem início a realização do verbo núcleo do tipo[21]. Todavia, destaca que “o Código Penal adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando, assim, no ‘núcleo do tipo"[22].

Cabe frisar que Mirabete, em que pese aponte para critérios distintos, reconhece, assim como Zaffaroni, Pierangeli e Becker, que nenhum dos critérios é definitivo, podendo, somente, auxiliar a distinção nos casos concretos[23].

Se o início da execução verifica-se com o início da ação típica, levando-se em consideração, também, os atos imediatamente anteriores, de acordo com a intenção do agente, pode-se concluir que a execução consiste na própria ação típica, ou seja, na realização do tipo penal incriminador pelo sujeito ativo da infração penal.

2.1.4 Consumação

É a fase do crime no qual estão presentes os elementos essenciais que constituem o tipo penal. Fernando Capez diz que a consumação ocorre quando todos os elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados[24].

O nosso Código Penal define o que seria a consumação de um crime:

“Art.14 – Diz-se o crime:

I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

Francisco Barros[25] lembra a importância da diferença entre consumação e exaurimento:

“A consumação não se confunde com exaurimento. Com efeito, determinados crimes, chamados de formais, possuem em seu tipo penal a descrição de uma ação e de um resultado para o fim de consumação, de tal forma que o delito consuma-se no exato momento da ação. O exaurimento, portanto, ocorre quando, após a ação (e, portanto, após a consumação), sobrevém o resultado descrito na norma. Diz-se, nesse caso, que o crime está exaurido”.

2.2 Requisitos da tentativa

Existem duas teorias a respeito da tentativa[26]:

a) Teoria Objetiva – a tentativa existe com o início dos atos de execução;

b) Teoria Subjetiva – basta a revelação da intenção delituosa do agente, ainda que em atos preparatórios.

Como poderemos ver a seguir, o Código Penal Brasileiro adotou a teoria objetiva.

 “Art. 14: Diz-se o crime:

(...)

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

Ao analisarmos o dispositivo supracitado, podemos abstrair dele dois requisitos para que exista um crime tentado: I) atos de execução e II) não consumação do delito por questões apartadas da vontade do indivíduo criminoso.

O primeiro requisito – atos de execução – já foi devidamente explicitado em passagens anteriores. Antes desses atos, não se pode falar em tentativa, pois a cogitação e os atos preparatórios não a ensejam.

O segundo requisito diz respeito a existência de algum acontecimento, livre de interferência do agente, que impeça o acontecimento do crime. Caso o crime não se consume por atitude do próprio agente, fala-se em desistência voluntária ou arrependimento eficaz, mas não em tentativa.

A tentativa é digna de reprovação pelo Direito, pois o agente age deliberadamente a conseguir um resultado ilícito de sua ação, ou seja, age dolosamente, apesar de, por circunstâncias que não lhe dizem respeito, o crime não ter se consumado.

No Brasil, o instituto da tentativa pode se dar sob duas espécies: tentativa perfeita e tentativa imperfeita.

A tentativa perfeita, ou crime falho, ocorre quando o agente pratica todos os atos executórios, mas a consumação não acontece. Andreucci diz que a tentativa perfeita “é aquela que se verifica quando o agente fez tudo o quanto lhe era possível para alcançar o resultado. Ex: agente ministra dose mortal de veneno a seu inimigo, visto este, porém, após a ingestão, por qualquer circunstância, a se salvar”[27].

A tentativa imperfeita ocorre quando o agente não pratica todos os atos executórios. Bitencourt coloca que a tentativa imperfeita se dá quando

“o processo executório é interrompido por circunstâncias estranhas à vontade do agente, como, por exemplo, ‘o agressor é seguro quando está desferindo os golpes na vítima pra matá-la’. Na tentativa imperfeita, o agente não exaure a sua potencialidade lesiva...”[28] (grifo no original)

Cláudio Brandão ainda fala num terceiro tipo de tentativa, que seria a tentativa branca: “a tentativa branca não produz nenhuma lesão efetiva ao bem jurídico, como no caso de Maria que descarrega os projéteis de seu revólver no seu marido João, e nenhum tiro atinge a vítima devido à péssima pontaria do sujeito ativo”[29].

2.3 A pena da tentativa

Analisemos o dispositivo legal que traz a punibilidade da tentativa:

“Art. 14 (...)

Parágrafo único: Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

O legislador entendeu, acertadamente, que a tentativa deveria ser punida menos severamente do que o crime consumado, pois, na tentativa, não há o dano efetivo ao bem jurídico tutelado. A punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão se justifica uma vez iniciados os atos executórios[30].

2.4 Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Como já mencionado anteriormente, quando é o agente quem dá impedimento à consumação do crime, não existe tentativa, mas sim, desistência voluntária ou arrependimento eficaz.

Roque de Brito Alves[31] fala que

“em relação à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz (art.15), consideramos que são causas que excluem a tentativa (e não simples causas da isenção da punibilidade de tentativa) tanto lógica quanto juridicamente, tornando atípica a conduta do agente a tal respeito”.

A desistência voluntária ocorre quando o agente, por escolha pessoal, não dá prosseguimento aos atos executórios. A desistência voluntária não é passível de punição pelo Direito, pois

“essa impunidade assenta-se no interesse que tem o Estado (política criminal) em estimular a não-consumação do crime, oferecendo ao agente a oportunidade de sair da situação que criara, sem ser punido. É a possibilidade de retornar da esfera da ilicitude em que penetrara para o mundo lícito”[32].

Francisco Barros[33] coloca que

“o que caracteriza a desistência é o fato de o agente estar em condições de continuar a execução e, por decisão própria, sustá-la voluntariamente, demonstrando assim não mais querer a consumação do tipo penal anteriormente desejado. O agente deve poder dizer para si mesmo: posso prosseguir na execução e não quero”.

O arrependimento eficaz ocorre quando indivíduo termina todos os atos executórios, perfazendo a ação; mas, posteriormente, ele age de modo a evitar (e evita, eficazmente) a produção do resultado. Se o sujeito não chegar a impedir o resultado, embora tenha passado por remorso, será imputado pelo delito, conforme diz Andreucci[34]: “se, por qualquer motivo, embora arrependido, o agente não conseguiu evitar a consumação do delito, não ficará isento de pena”.

Bitencourt[35] faz uma observação pontual: "A desistência voluntária, só é possível, em tese, na tentativa imperfeita, porquanto na perfeita o agente já esgotou toda a atividade executória. Na tentativa perfeita, poderá em princípio, ocorrer o arrependimento eficaz".

Nesse mister, é importante diferenciarmos arrependimento eficaz de arrependimento posterior:

“Neste último, o resultado de dano a um bem jurídico se perfaz, o que não ocorre com o primeiro. No Direito brasileiro, o arrependimento posterior nos crimes cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa é causa obrigatória de diminuição de pena (art. 16, do Código Penal)”[36].

2.5 Crime Impossível

O art. 17 do Código Penal pátrio diz que “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou uma impropriedade absoluta do objeto, é impossível consumar-se o crime”. Ou seja, temos duas possibilidades de ocorrência de um crime impossível.

Roque de Brito[37] chama o crime impossível de “um nada jurídico”.

A primeira possibilidade se dá quando os meios escolhidos pelo agente para a concretização do delito são absolutamente inaptos para tanto. “O meio empregado ou o instrumento utilizado para a execução do crime jamais o levarão à sua consumação”[38]. Ex: uma pessoa, com vistas à matar outra por envenenamento, administra, na bebida desta, açúcar ao invés de veneno.

A segunda possibilidade se dá quando não existe bem jurídico a ser tutelado pelo Direito Penal. Ex: uma mulher pratica atos abortivos mesmo não estando grávida.

Quando a ineficácia ou a impropriedade foram relativas, não será afastada a atipicidade, restando feita a tentativa.

“No crime impossível existe a exclusão da própria tipicidade, e não causa de isenção de pena”[39].

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[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 1, parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 400.

[2] BARROS, Francisco Dirceu. Direito Penal, parte geral: teoria, jurisprudência e questões. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 262

[3] BECKER, Marina. Tentativa criminosa: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Siciliano Jurídico, 2004. p 51.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raul. ; PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p 13.

[5] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 156.

[6] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. v. 1. t. 1. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1972. p. 230.

[7] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 258.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral, Parte Especial. 4ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 311.

[9] MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito Penal, V. I.  33ª Ed. São Paulo: Saraiva, p. 125.

[10] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral.  7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 62.

[11] BRANDÃO, Cláudio. Op. cit. p. 260.

[12] Idem. Ibidem.

[13] ANTOLISEI apud BECKER, Marina. Tentativa criminosa: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Siciliano Jurídico, 2004. p 129.

[14] Idem. Ibidem. p. 130.

[15] Idem. Ibidem.

[16] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op.cit. p. 157.

[17] BECKER, Marina. Op. cit. p. 160.

[18] ZAFFARONI, Eugenio Raul. ; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit. p. 53

[19] Idem. Ibidem. p. 55

[20] BECKER, Marina. Op. cit. p. 166.

[21] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 157

[22] Idem. Ibidem.

[23] Idem. Ibidem.

[24] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 242.

[25] BARROS, Francisco Dirceu. Op. cit. p. 259.

[26] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de Direito Penal. 1 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 40.

[27] Idem. Ibidem. p. 42.

[28] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 405

[29] BRANDÃO, Cláudio. Op. cit. p. 262.

[30] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 406

[31] ALVES, Roque de Brito. Direito Penal – Parte Geral. 5 ed. Recife: Do autor, 2010. p. 278 – 279.

[32] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 408.

[33] BARROS, Francisco Dirceu. Op. cit. p. 280 – 281.

[34] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op. cit. p. 43.

[35] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 408

[36] BRANDÃO, Cláudio. Op. cit. p. 265.

[37] ALVES, Roque de Brito. Op. cit. p. 281.

[38] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 257.

[39] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op. cit. p. 44.

DIREITO PENAL I - TEORIA DO CRIME - Tipo Doloso

Continuando a Teoria do Crime, este trabalho é um resumo do 

Cap XXIII do Livro Curso de Direito Penal (parte geral) do renomado Rogério Greco, 15ª Ed. Ano:2013.

Qualquer erro, por favor, me reportem.

1 - CONCEITO DE DOLO: O dolo é tido como um critério subjetivo do tipo penal, sendo o dolo emergente da condição específica do homem de apresentar vontade e consciência no momento de suas ações, assim sendo quando um indivíduo age sem vontade ou consciência logo não caracteriza-se dolo e se para aquele tipo não for admitida a modalidade culposa, então incidira o fato sobre o chamado erro de tipo.

            O dolo previsto em nosso código penal acontece quando o agente age com a intenção de produzir tal efeito ou assumir o risco de produção do mesmo (Art. 18, CP), sendo assim quando uma pessoa disparar uma arma não por vontade ou não tenha a consciência do ato que pratica, logo será excluído o dolo.

2 - O DOLO NO CÓDIGO PENAL: Para o código penal todo crime só poderá ser punido caso o agente aja com dolo, diferente disso só nos casos que a lei prevê a culpa, então ao analisar um tipo penal, deve vê se este aceita culpa, caso não e for comprovado que o agente não agiu com dolo, então esse será um caso de atipicidade penal.

3 - TEORIAS DO DOLO:

            Teoria da vontade: Para esta teoria seria o dolo tão somente a vontade consciente do agente em querer praticar tal ato.

            Teoria do assentimento: Para a teoria do assentamento o dolo seria resultado de uma ação humana, resultado esse tido como possível, assumindo o risco de vim a produzi-lo.

            Teoria da representação: Para esta teoria o agente prevê o resultado de sua ação como sendo condenada pelo tipo penal, porém decide por continuar na ação. Essa teoria exclui o dolo eventual ou culpa consciente, descartando o fato de o agente mesmo prevendo a ação, desacredita completamente naquele resultado.

            Teoria da probabilidade: Para a teoria da probabilidade se o sujeito considera provável a ocorrência de tal ato, configura-se dolo eventual. Se considerava como meramente possível a ocorrência de tal resultado, seria então considerado imprudência, mas se o agente tem como grande possibilidade a ocorrência do resultado, ai teríamos o dolo eventual.

4 - ESPÉCIES DE DOLO: O dolo pode ser dividido em direto ou indireto, sendo direito aquele em que o agente direciona sua conduta tendo em vista o resultado final e este resultado é exatamente o que prescreve o tipo penal, podendo ainda ser divido em dolo direito de primeiro grau e dolo direito de segundo grau.

            O dolo direito de primeiro grau é aquele que tem como resultado final o sujeito objetivado nas fases anteriores, já o dolo de segundo grau é acarretado pelas conseqüências necessárias para produção do dolo. Imaginemos o seguinte caso, um terrorista coloca uma bomba em um carro com o objetivo de matar o motorista, ao explodir a bomba ela mata todos que estavam dentro do veículo. Com relação ao motorista o terrorista comete o dolo de primeiro grau, já com relação aos demais passageiros o dolo é de segundo grau isso por que ele tinha os passageiros como um possível efeito colateral necessário de sua ação.

            O dolo ainda pode ser indireto, sendo dividido em alternativo e eventual. O dolo indireto alternativo é um somatório de dolo direito mais dolo eventual, assim ao mesmo tempo que o agente assume o risco e tem a intenção de produzir tal efeito, ele também não se importa com o resultado, imagine um caso de uma pessoa que tenta causar lesão corporal em outra atirando, caso ele venha a matá-la ele será responsabilizado por dolo eventual, uma vez que ele assumiu o risco de produzir esse efeito.   

5 - DOLO GERAL: O dolo geral ocorre quando o executante visa infringir um tipo penal, esse tipo penal é infringido usando o critério vontade e finalidade, ou seja, é um tipo doloso, porém ele não consegue atingir tal ato de primeira e os seus atos posteriores acabam por acarretar no fato, exemplo, um cidadão desfere vários golpes de facas em uma pessoa e depois tentando sumir com o corpo da vítima, a joga penhasco abaixo, constatado depois que a vítima faleceu não dos golpes, mas sim da queda, para Welzel esse seria um caso de dolo geral, em contrapartida ao proposto pelos alemães de que o agente deveria ser indiciado por dois crimes, inicialmente a lesão corporal e depois o homicídio culposo.

6 - DOLO SUBSEQUENTE: Ocorre quando o agente não tem intenção de produzir tal ato e nem tão pouco agente com culpa, mesmo assim após produzido o resultado ele visualiza um resultado final e se alegra com isso, deixando que esse resultado ocorra.

7 - DOLO E CRIME DE PERIGO: Existe uma modalidade de dolo chamada de crimes de perigo. Este crime existe para evitar que uma ação imprudente se transforme em dano maior, assim sendo um motorista que trafega em alta velocidade próximo a escola é penalizado pelo código de trânsito.

            A ação citada acima não prevê a culpa, logo ela assume ser dolosa,  como é que a ação dolosa vem a se torna culposa caso ocorra o acidente? Na verdade aquilo que chama-se de crime de perigo (primeira conduta) se confunde estruturalmente com a culpa.

            Para o mestre Gonzalo Quíntero Olivares o crime de perigo nada mais é do que uma imprudência que deve ser punida, mesmo que não acarrete em prejuízos maiores.

DIREITO CIVIL I - NEGÓCIO JURÍDICO - Plano de Eficácia e Prova do Negócio

Este trabalho é um resumo do

Cap XV e XVI do Livro Novo Curso de Direito Civil 1 (parte geral) do renomado Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 15ª Ed. Ano:2013.

Qualquer erro, por favor, me reportem.

12 – CONCEPÇÃO DO PLANO DE EFICÁCIA DE UM NEGÓCIO JURÍDICO: Este plano tem como função verificar se o negócio jurídico pretendido pela declaração de vontade foi objetivamente eficaz naquilo que se declarou. Alguns elementos podem impedir sua eficácia, veremos mais abaixo sobre os mesmo.

13 – ELEMENTOS ACIDENTAIS LIMITADORES DA EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO: São eles:

a)    O termo;

b)    A condição;

c)    O modo ou encargo.

É importante frisar que até mesmo os atos nulos, produzem efeitos jurídicos e devem ser avaliados pelo plano de eficácia.

13.1 Condição: A condição é um elemento que atua na declaração de vontade do indivíduo, fazendo com que um negócio jurídico só produza seus efeitos após ser cumprido com alguns pré-requisitos. Ainda são considerados elementos essenciais da condição a incerteza e a futuridade (Art. 121, CC/02).

Dessa forma só pode ser fator condicional aquele que for incerto, imagine um exemplo em que você planeja transferir seus bens, caso ganhe na loteria, esse fator é rodeado de incerteza, logo ele é condicional. A questão da morte é tratada muitas vezes como um termo, uma vez que a morte não é incerta, todo sabemos que um dia iremos morrer, ou seja, essa incerteza atua no campo da realização do próprio fato e não no período de tempo que ele irá se realizar, é preciso ser incerto a realização do fato. Pode sim ocorrer de um fato morte vim a ser considerado condição, para isso é preciso fixar um tempo de incerteza, imagine que você quer comprar um carro caso seu tio morra em 4 anos, neste caso é incerto se tal fato vai se concretizar naquele período.

Outra característica da condição é a futuridade, não existe condição de um fato passado, exemplo muito utilizado é o que você promete doar parte de sua fortuna se foi premiado na loteria no sorteio de ontem, observe que o sorteio já passou, logo não teremos respeito à futuridade.

A condição ainda pode ser divida em suspensiva e resolutiva. A primeira ocorre quando um ato jurídico tenha seus efeitos deflagrados, ou seja, se iniciam a partir daquele momento, já a resolutiva ocorre quando os efeitos desaparecem.

Sobre a condição suspensiva é importante lembrar que não somente se condiciona a ela a eficácia do negócio, mas também os direitos e deveres oriundos do mesmo, exemplificando, se você celebra um contrato de compra e venda com outro, enquanto não se verificar, você não terá adquirido o direito que ele visa (Art. 125, CC/02).

Sobre a condição resolutiva, o negócio permanece ativo até que ela seja cumprida (Art. 127, CC/02), ainda sobre é sabido que a condição resolutiva se sobressai, extinguindo direitos que forem de encontro a ela, mas se for um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização não tem eficácia quanto aos atos já celebrados, desde que seja notada boa-fé e os atos tenham natureza compatível com a condição pendente (Art. 128, CC/02), bom exemplo é elencado por PABLO STOLZE, imagine um universitário que depende da venda de gado até que tenha colado grau, logo a condição resolutiva (colação de grau) não cancela os contratos já firmados antes, ficando pendente apenas a entrega dos gados.

Pode ser ainda a condição resolutiva ser expressa ou tácita, bem como positiva ou negativa, sendo a positiva aquele que aparece no momento que surge um fato, ao posto que a negativa é o contrário, é aquela que existe até o momento que se verifique o fato.

As condições podem ser lícitas ou ilícitas, são reputadas além das ilícitas, as perplexas e potestativas (Art. 122, Parte Final, CC/02). Condição perplexa é aquela incompreensível ou contraditória, imagine um contrato de aluguel de um carro, porém como condição o locador não poderá dirigir o mesmo, esse tipo de condição é motivo de invalidade do negócio jurídico (Art. 123, Inc. III, CC/02), temos ainda a chamada condição puramente potestativa, esta existe quando é notado o arbítrio de uma das partes, imagine um contrato de aluguel, que tenha uma clausula onde o locatário define que o valor poderá ser reajustado quando for de seu interesse, nesse caso nota-se a presença do fator subjetivo “eu quero”, diferente do que ocorre na condição simplesmente potestativa, esta última é aceitável, ela ocorre quando não só a vontade é fator suficiente para sua concretização, a exemplo é um patrocinador que promete financiar um atleta caso ele ganhe a competição, a vontade do atleta de ganhar não é fator único para o estabelecimento de tal resultado.

Por fim temos ainda as condições fisicamente ou juridicamente impossíveis, um exemplo de condição fisicamente impossível é obrigar uma das partes a dar uma volta ao redor do Recife em dois minutos, sendo constatada essa irregularidade ela será motivo de nulidade absoluta por contrariar norma expressa (Art. 123, Inc. II, CC/02) em combinação com (Art. 166, Inc. VII, CC/02), já as juridicamente impossíveis, são aquelas que não se podem realizar no campo jurídico, é o que ocorre quando se promete uma doação caso o sujeito case com três mulheres em cartório. Ainda temos que em casos de condição resolutiva ou for de não fazer coisa impossível, esse negócio será considerado inexistente nos termos do (Art. 124, CC/02).

13.2 Termo: O termo consiste num ato jurídico futuro e certo, que subordina o início ou fim da eficácia do negócio jurídico.

      O termo pode ser final ou inicial, no caso do termo final as partes definem como motivo de suspensão do negócio aquele termo, já no caso de termo inicial as partes fazem justamente o contrário, sendo os direitos e deveres iniciados a partir do cumprimento daquele termo (Art. 131, CC/02).

O termo poderá ser certo ou incerto, no primeiro se conhece exatamente o momento que tal ato se dará, enquanto que no segundo só se sabe que ele acontecerá, mas não o dia ao certo.

A diferença existente entre o termo inicial e final é denominada de prazo (Art. 132, CC/02), nos testamentos o prazo é em favor dos herdeiros e em caso de contratos, em favor do devedor (Art. 133, CC/02).

Caso seja feito um negócio jurídico sem prazo, ele deverá ser cumprido de logo, salvo se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender do tempo (Art. 134, CC/02).

Por fim tem-se que a doutrina divide os termos em: convencional, legal e de graça, sendo o primeiro estabelecido pelas partes, o segundo por força de lei e o terceiro por decisão judicial.

13.3 Modo ou encargo: O modo ou encargo é uma determinação que impõe ao beneficiário do negócio jurídico, certo ônus. Imagine que você deseja doar um terreno a prefeitura, você explicitamente informa que deverá a prefeitura construir ali uma escola, neste caso o não cumprimento do encargo não interfere na aquisição de direito, somente gera uma posterior cobrança por meio judicial, salvo se for condição suspensiva (Art. 136, CC/02).

Em caso de encargo ilícito ou impossível, considera-se como não escrito, neste caso se mantém o ato na sua forma pura, é o caso de uma doação em que o sujeito se vê obrigado a viajar até saturno. Pode ocorrer também de o motivo ilícito ou impossível ser causa da liberalidade, isso ocorre quando uma doação tenha como objetivo a instalação de um prostibulo, neste caso deverá ser o negócio invalidado como um todo (Art. 137, CC/02).

14 – PROVA DO NEGÓCIO JURÍDICO: O negócio jurídico como visto anteriormente é validado, existente e até sujeito a provação de sua eficácia. No direito Romano, os negócios eram repletos de grande formalismo que servia não só para validar o negócio, bem como para dar um ar de positividade.

Com o direito Brasileiro é diferente, parte desse formalismo ficou para trás, sendo em muitos casos somente necessário a manifestação de vontade, independentemente da prova formal.

            Em alguns casos do direito moderno, a prova formal ainda é exigida como maneira de validação de um negócio jurídico, é o que ocorre num negócio de compra e venda de um terreno, somente será considerado vendido se a venda foi devidamente registrada em cartório, caso contrário o negócio é absolutamente nulo.

            Em termos de distinção conceitual entre prova e forma, temos que a prova é o meio pelo qual se constata a veracidade do negócio, ao passo que a forma, é o modo pelo qual é aplica a prova.

15 – PROVAS, EM ESPÉCIE, DO NEGÓCIO JURÍDICO: Salvo nos casos que a lei exigir como prova um ato formal, a lei adotou alguns critérios prescritos no (Art. 212, CC/02) para servir como prova de qualquer negócio jurídico, são eles:

a)    Confissão;

b)    Documento;

c)    Testemunha;

d)    Presunção;

e)    Perícia.

15.1 Confissão: A confissão era tida antigamente como a rainha das provas, uma vez que a mesma tem como definição jurídica, um ato no qual beneficie outra parte em prejuízo do próprio confessor. É o caso do homem que confessa ter simulado um negócio com seu amigo.

Porém a confissão pode ser carregada de atos que anulam a mesma, como nos casos em que a pessoa que confessou não é capaz (Art. 213, CC/02) ou seu representante não tem legalidade para tanto (Art. 213, Parágrafo Único, CC/02).

Sendo a confissão ato irrevogável, temos alguns casos em que na confissão admite-se anulação, como na: coação ou erro de fato (Art. 214, CC/02), coação ocorre quando o agente por questões morais obriga um agente a declarar, neste caso o ato será anulado, bem como nos casos em que houver erro de fato onde a pessoa confessa uma situação, mas age equivocadamente, quando na verdade se tratava de outra, equivocando-se quanto à natureza do negócio, suas qualidades essenciais, seu objeto, ou quanto à pessoa do outro declarante. Por fim temos os casos de coação física, neste caso será considerado inexistente o ato.

É importante salientar também que a confissão a luz do Código de Processo Civil (Art. 354), não poderá ser utilizada de forma divida, ou seja, nos casos de benefício deverá ser utilizada como um todo, bem como nos casos prejudiciais, não podendo se utilizar de partes.

15.2 Documento: Documento é um escrito representativo de um determinado fato jurídico (PABLO STOLZE), dessa forma é um meio de prova no qual os interessados escrevem aquilo que desejam resguardar como direito. Podendo ser público ou particular, sendo o primeiro aquele que é formado por oficial público, no exercício de suas funções e na forma da lei ou quando é formado por particulares.

Importante à divisão entre documento e instrumento, costuma-se aceitar que instrumento é espécie, enquanto que o documento é o gênero, em outras palavras, instrumento seria uma espécie de documento, como por exemplo nos casos de compra e venda de um imóvel, o termo lavrado pelo oficial público, nada mais é do que um instrumento público.

Outra característica do instrumento é que ele serve como uma prova pré-constituída, ou seja, o fato daquele instrumento existir já serve como uma prova do negócio, por exemplo, imagine um instrumento público que seria uma escritura de compra e venda a causa pré-constituída é a prova de alienação onerosa.

Se houver a necessidade de autorização para validade do ato, este tem que constar no próprio instrumento (Art. 220, CC/02), imagine o exemplo em que você outorga uma procuração a seu advogado para que o mesmo venda sua casa, neste momento deverá a procuração constar em instrumento público, por que esta é a forma exigida para validade desta espécie de alienação.

Em caso de instrumento particular, o mesmo só terá efeito se for devidamente registrado no registro público (Art. 221, CC/02), porém alguns casos não se aplicam como a compra e venda de um automóvel, por exemplo, é um instrumento particular que não precisa ser registrado em registro público.

O SFT entendeu que a compra e venda de automóvel não deve prejudicar o vendedor, mesmo que ele não tenha registrado em cartório a venda, um exemplo claro é o comprador atropelar alguém e alegar não ser ele o motorista em virtude dele não ter comprado o carro, isso é repugnado pelo ordenamento, é a chamada responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

Além das provas citadas anteriormente, também servirão como provas o transcrito no (Art. 216, CC/02), (Art. 217, CC/02), (Art. 218, CC/02), (Art. 222, CC/02), (Art. 223, CC/02), (Art. 225, CC/02) e (Art. 226, CC/02).

Outro ponto muito importante é com relação a aceitação como prova os documentos oriundos de xerox, para STOLZE é completamente inaceitável que uma xerox (traslado) não seja aceita como documento comprovatório, uma vez que vivemos na sociedade dos grandes avanços e é cada vez mais necessário e comum tirar proveito dos avanços tecnológicos de nossa era, a respeito disso temos o (Art. 222, CC/02) que fala sobre os telegramas, sendo eles aceitos como prova, caso sejam contestados então deverão ser colocados a conferência com o original, observe que o telegrama já é aceito, só sendo verificado se for contestado.

Por fim o (Art. 224, CC/02) traz que os documentos estrangeiros devem ser traduzidos para língua local, afim de que possam ser compreendidos.

15.3 Testemunha: A testemunha é um meio pelo qual pode se provar um negócio jurídico, porém este meio é bastante questionado e evitado, uma vez que depende de pessoas e essas pessoas podem desvirtuar seus depoimentos, pensando nisso o (Art. 227, CC/02) diz que só será admitida como prova única e exclusivamente testemunhal os casos em que o negócio não ultrapasse o valor de 10 (dez) salários mínimos, sendo porém admitida em qualquer negócio, desde que seja prova complementar, salvo se uma das partes declarar que não tem nenhum outro tipo de prova (Art. 402, CPC). Ainda temos alguns casos que esta regra é aplicada com certa razoabilidade, exemplo claro são as causas relativas a negócios trabalhistas, é sabido que muitas vezes o funcionário assina certos documentos que não condizem com a realidade, ou ainda pior, muitas vezes não assinam nada.

A testemunha declarada em documento é chamada de instrumentária, ao passo que aquela chamada em juízo é judicial.

Importante o (Art. 228, CC/02) que traz os casos em que a testemunha não poderá ser utilizada como prova, o mais importante desse Artigo é o seu parágrafo único, que permite que as mesmas testemunhas sejam utilizadas como provas, se essas forem as únicas a conhecer tal fato.

O (Art. 229, CC/02) elenca alguns casos em que a testemunha não se vê obrigada a testemunhar.

15.4 Presunções: A presunção nada mais seria que uma prova oriunda de outra prova conhecida, imagine um caso em que você realiza pagamento mensal de uma dívida, o pagamento da última presume que a dívida se extinguiu.

As presunções podem ser legais ou comuns, dentre as legais temos as absolutas (juris et de jure) e as relativas (juris tantum).

As presunções legais absolutas são causas de certeza jurídica, cabendo somente provar o dano, exemplo é a fraude contra credores, onde se presume que o agente agiu de má-fé (consilium fraudis), neste caso falta somente provar o tamanho do dano (eventos damni).

Nos casos de presunções legais relativas, estas são mais comuns e admitem provas em contrário.

Ainda tem os casos das presunções comuns, aquelas que não estão previstas em legislação, porém são aplicadas, é o que acontece, por exemplo, nas cidades do interior, onde existe o dia da feira, o magistrado através de sua experiência local, extrai aquela presunção.

Não será admitida presunção conforme preceito do (Art. 230, CC/02), nos casos em que não for aceito prova testemunhal.

15.5 Perícia: A perícia também é admitida como prova e os encarregados de realizarem a mesma são sujeitos que atuam para a justiça (bem público). O (Art. 231, CC/02) preceitua que aquele que se recusar a passar por perícia não poderá aproveitar-se de sua recusa, bem como aquele que se recusar a submeter-se a perícia, excluirá aquela como prova (Art. 232, CC/02).

Um exemplo claro é de um sujeito que se negou a fazer exame de DNA alegando ter grave temor à agulha, neste caso a juíza determinou que fosse feito o exame mesmo por força de coerção, o sujeito impetrou um habeas corpus e o caso chegou ao STF, onde foi concedido, uma vez que a agulha feria o direito a personalidade do agente (intangibilidade do corpo humano), porém tal fato fez com que se presumisse ser ele o pai, uma vez que ele se recusou daquele exame que poderia livrá-lo da presunção, suprindo a prova em contrário que se poderia obter (Art. 232, CC/02).

16 – CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A PROVA: Por fim trago um assunto bastante contemporâneo, que é a prova obtida de forma ilegal. Para muitos essa prova não deve ser utilizada em juízo, mas isso não é verdade, em alguns casos se admite sim o uso de tais provas, mesmo que aquele que se apropriou da mesma de forma ilegal responda posteriormente por seus atos.

            O que deve ser levado em consideração, é o dano ao bem jurídico, imagine um caso em que uma ação de paternidade a única prova obtida seja um diário assinado pelo pai em que confessa ser aquele seu filho, esse diário obtido de forma ilegal fere o direito do pai a privacidade, porém o filho também teu seu direito a um pai, uma herança, uma pensão alimentícia, neste caso deve o magistrado pesar o dano daquela prova com muita parcimônia.

Aqui terminamos negócio jurídico, bom estudo e boa sorte.