DIREITO CIVIL II - Das Obrigações de Fazer

FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO

FICHAMENTO 5 – DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER.

1 – CONCEITO: A obrigação de fazer (obligatio faciendi), consiste em uma relação jurídica na qual o devedor se vê obrigado a fazer uma ação em função do credor, ação essa que pode ser lícita, possível e vantajosa ao credor, assevera Gonçalves:

A técnica moderna costuma distinguir: prestações de coisas para as obrigações de dar e prestação de fato para as de fazer e não fazer. As prestações de fato podem consistir: a) no trabalho físico ou intelectual (serviços), determinado pelo tempo, gênero ou qualidade; b) no trabalho determinado pelo produto, ou seja, pelo resultado; c) num fato determinado simplesmente pela vantagem que traz ao credor.

            Fonte de grande debate, são as diferenças existentes entre a obrigação de dar e fazer, a primeira delas é quanto a realização da obrigação por terceiros, enquanto que na obrigação de dar o credor pode não aceitar, na de fazer é admitido que terceiro realize (Art. 305, CC/02), além disso, nas obrigações de entregar, o credor se concentra nas características do objeto, enquanto que na de fazer, ele se concentra nas características do devedor. Outra distinção é quanto o modo de execução, enquanto que na obrigação de dar, aquele que possui a coisa é obrigado e pode ser coagido pela justiça a entregar a coisa, se a mesma estiver em seu domínio, já na obrigação de fazer, o devedor não pode ser coagido a fazer aquilo que não quer, ficando nesse caso obrigado a restituir o credor por perdas e danos.

            Alguns autores entendem que essas diferenças de nada servem, uma vez que a obrigação de fazer e dar são a mesma coisa, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, diz que para definir se a obrigação é de dar ou fazer, basta que façamos uma pergunta: Se você devedor tem que dar ou entregar alguma coisa, sem ter que fazê-la, a obrigação será de dar, mas se você precisa confeccionar algo, antes de entregar, nesse caso é obrigação de fazer.

2 – ESPÉCIES: Quanto a espécie, a obrigação de fazer pode ser fungível ou infungível. Quando ficar convencionado que a prestação deverá ser cumprida por o devedor específico, ou ainda, alguns casos em que somente aquele poderá cumprir, não deve o credor aceitar que tal prestação se cumpra, como exemplo temos o caso em que você contrata um pinto renomado para pintar certo quadro, você espera que aquele pinte e não outro.

            Porém pode a interesse do credor que a satisfação seja cumprida por outro devedor (Art. 249, CC/02), esse é o caso de obrigação de fazer fungível.

3 – INADIMPLEMENTO: O inadimplemento trata sobre as hipóteses em que o devedor, seja por culpa ou não, ou por não querer, deixa de cumprir uma obrigação imposta ao mesmo.

            Nos casos em que o devedor não tenha culpa, pode o mesmo não querer satisfazer a obrigação ou ainda torna-la impossível, em qualquer um desses, ele não será obrigado a indenizar o credor por perdas e danos, sendo a obrigação considerada satisfeita.

            No caso de culpa por parte do devedor, pode o credor exigir que seja cumprida a satisfação por um terceiro, obrigação de fazer fungível, porém se não for fungível, nesse caso deve o devedor ressarcir o credor por perdas e danos.

            3.1 Obrigação infungíveis ou personalíssimas: Como dito anteriormente, em caso de obrigação infungível, deve o devedor em caso de culpa, indenizar por perdas e danos o credor, lembrando que além das perdas e danos, pode o autor pleitear concomitantemente, juros e multa.

            3.2 Obrigação fungível ou impessoais: Com base no (Parágrafo Único do Art. 249, CC/02), pode o credor em casos de urgências, executar ou mandar o fato, sendo depois indenizado pelo devedor.

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

            3.3 Obrigações consistentes em emitir declaração de vontade: Pode o credor exigir por via judicial que o devedor emita declaração de vontade, se assim ficou expresso em contrato, exemplo é quando o vendedor se compromete a transferir para o nome do comprador um veículo ao término do pagamento das prestação, neste caso, se o vendedor não transferir, pode o credor exigir tal ação na justiça, dessa forma o juiz expedirá documento considerado similar a declaração de vontade do vendedor, este tipo de ação é denominada ação de obrigação de fazer.

DIREITO CIVIL II - Das Obrigações de Dar

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FICHAMENTO 4 – DAS OBRIGAÇÕES DE DAR.

1 – FORMAS: A obrigação de dar positiva, pode aparecer de duas formas, seja entrega ou restituição. O devedor pode entregar coisa certa ou incerta, bem como restituir coisa certa ou incerta.

            Alguns autores diferenciam a obrigação de dar das de entregar, sendo a primeira a transmissão da propriedade do bem, enquanto que a segunda transmite somente a posse.

DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA

2 – NOÇÃO E CONTEÚDO: A noção de coisa certa está relacionada a algo determinado. Assim sendo a coisa certa tem como característica ser individualizada, ou seja, destacasse das demais, seus atributos são claros e a torna coisa única, como o chassis de um carro, a cor, etc.

            Já na coisa incerta, a palavra que aparece é o gênero e qualidade (Art. 243, CC/02), não importa para essa coisa qual o bem preciso a ser entregue, mas sim o gênero do mesmo, imagine um contrato de venda de vinho, onde o vendedor se compromete a entregar vinte garrafas de vinho, não especificando qual o vinho.

            Com relação a obrigação de dar coisa certa, esta transmite ao credor o simples direito pessoal (jus ad rem) e não o direito real (jus in re), ou seja, ela só transmite um direito em potencial, ao passo que a última transmite o direito efeito sobre a coisa, assim sendo não se tem como falar em ação por parte do credor para obrigar o devedor a lhe entregar coisa certa, quem faz o papel de transmissão é a tradição para os bens móveis e o registro para os bens imóveis.

            SILVIO RODRIGUES em sentido contrário diz que o credor tem sim o direito de impetrar uma ação para obter coisa certa, só sendo utilizada a perdas e danos em momento que não for possível ao devedor suprir sua obrigação ou o constranger fisicamente.

            Com uma reforma realizada no código civil, autorizou o juiz nos casos de fazer e não fazer, utilizar da força coercitiva para persuadir o devedor. Mais tarde essa autorização foi estendida aos casos de dar, tornando agora permitido ao credor perseguir coisa devida, por uso da força (pacta sunt servanda) ou da própria lei.

            Por fim, não cabe ação de reintegração ou coerção por parte do credor, quando o devedor alienar um bem que pertence ao credor (jus ad rem), direito pessoal, cabendo somente ação de perdas e danos, uma vez que esse direito não é erga omnes.

3 – IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DE COISA DIVERSA, AINDA QUE MAIS VALIOSA: Não é permitido ao devedor entregar coisa diferente da obrigação ao credor, mesmo que seja mais valiosa, isso por que o credor tem o direito de receber aquilo que ele deseja, da mesma forma não pode o credor exigir do devedor coisa contraria ao que define a obrigação, mesmo que seja menos valiosa, nesse caso torna-se inaplicável a regra da obrigação facultativa.

            É possível a chamada doação em pagamento, na qual o devedor entrega um objeto em troca da dívida por dinheiro, isso se o credor aceitar. Nos casos de comodato ou depósito, não será possível essa compensação, uma vez que o credor tem o direito a ter restituída a própria coisa emprestada.

4 – TRADIÇÃO COMO TRANSFERÊNCIA DOMINIAL: No direito Brasileiro a presença da tradição tem vital importância na transferência real dos objetos móveis, isso por que o simples contrato não representa nada mais que uma comprovação do vínculo jurídico, mas se não houver a tradição, o bem continuará como propriedade do devedor. Do mesmo modo o direito real do credor sobre um bem imóvel, só ocorre após a registrada do mesmo em cartório.

            O negócio jurídico de alienação se divide em real, simbólica e ficta, o primeiro ocorre quando temos a entrega efetiva do objeto, o segundo quando um ato traduz a tradição, entregar as chaves do apartamento, e a ficta ocorre quando um vendedor entrega o domínio sobre o seu objeto a outro, conservando a mesma em seu poder, dessa forma ele age na condição de locatário.

5 – DIREITO AO MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS: Como já se sabe, a transferência do domínio da coisa só ocorre com a tradição ou o registro, dessa forma não se obriga o devedor a repassar os melhoramentos que o tenha feito, da mesma forma são os frutos. Porém se a coisa com o tempo, apresentar acrescidos ou melhoramentos, não será o credor obrigado a devolvê-la, desde que não tenha o devedor tido despesas ou trabalho (Art. 241, CC/02).

            Ainda temos a situação em que o bem do devedor gera frutos e melhoramentos, em virtude do trabalho do mesmo, que age de boa-fé, neste caso faz jus o devedor de indenização, além disso se o mesmo realizar benfeitorias ou aumentos necessários e úteis, sendo os melhoramentos voluptuários passíveis de indenização, quando o puder sem detrimento da coisa. O devedor ainda pode exercer o direito de retenção, utilizando do poder coercitivo para obrigar o credor a restitui-lo, evitando assim o enriquecimento indevido. Se o devedor estava de má-fé, terá somente o direito aos melhoramentos necessários.

            Os frutos percebidos (colhidos) são de propriedade do devedor, que age de boa-fé, sendo o mesmo aplicado aos frutos industriais e aos frutos civis, a exemplo temos o juros, fruto percebido (de die in diem), neste sentido, ao quitar um empréstimo, deve o credor lhe cobrar somente pelo tempo que você passou com o dinheiro, devolvendo aquilo que recebeu antecipadamente.

            Um princípio geral regula as relações entre os frutos, benfeitorias, no direito civil, chamado de princípio do enriquecimento sem causa, ele garante ao devedor de má-fé jus em algumas situações, assim como ao credor de má-fé.

6 – ABRANGÊNCIA DOS ACESSÓRIOS: Como regra geral do direito civil o bem acessório sempre acompanha a coisa principal (acessorium sequitur suum principale), fato este que não se aplica nos casos das pertenças, sendo aplicado somente em casos de benfeitorias, frutos e produtos.

7 – OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR: A obrigação de entregar compreende o dever de entregar ou restituir, nos casos de coisa certa, porém imagine que no momento da entrega a coisa sofra perecimento ou deterioração, perda total ou parcial, neste caso se o devedor já recebeu pelo bem e não tem culpa (caso fortuito ou força maior), o princípio que rege essa situação é o (res perit domino), ou seja, a coisa perece ao dono, sendo o dono prejudicado.

            7.1 Perecimento sem culpa e com culpa do devedor: Nos casos de perda total de coisa certa antes da tradição, se a perda ocorre sem culpa do devedor, ficará resolvido para ambas as partes a obrigação, devendo voltar ao (statu quo ante), ou seja, restituir ao status anterior, devendo neste caso o vendedor devolver o dinheiro se já tiver recebido pelo produto, não ficando obrigado a pagar perdas e danos ao comprador, assegura Carlos Roberto Gonçalves:

Quem sofre o prejuízo, pois, na obrigação de entregar, que emerge de uma compra e venda, por exemplo, havendo perecimento da coisa, sem culpa, é o próprio alienante, pois continua sendo o proprietário, até a tradição (res perit domino). O princípio é reiterado no art. 492 do Código Civil: “Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador”.

            No caso de culpa, diz a legislação que a culpa autoriza a cobrança das perdas e danos, de forma equivalente, sendo assim o vendedor deverá reparar um bem em valor similar ao que sofreu o dano, bem como ressarci o comprador por suas perdas e danos, ou seja, o que o comprador perdeu e o que ele deixou de ganhar.

            7.2 Deterioração sem culpa e com culpa do devedor: A deterioração da coisa quando ocorre sem culpa do devedor, obriga o mesmo a diminuir o valor da coisa ou resolver a obrigação se a mesma não interessar mais ao credor (Art. 235, CC/02), porém em caso de culpa, além das regras citadas NO (Art. 235, CC/02), deverá o devedor ressarci o credor por perdas e danos (Art. 236, CC/02).

8 – OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR: A obrigação de restituir é um subtipo da obrigação de dar, ocorrendo sempre que o devedor estiver usando objeto pertencente ao credor, nesse caso é preciso fazer um estudo detalhado dos riscos de danos totais ou parciais.

            8.1 Perecimento sem culpa e com culpa do devedor: Quando se fala de perecimento sem culpa, aplica-se a regra do (res perit domino), onde o prejuízo é repassado ao credor do objeto (Art. 238, CC/02), porém se o objeto estava em mora, ficará o devedor obrigado a restituir, mesmo que por força maior ou caso fortuito (Art. 399, CC/02).

            Se a coisa pareceu por culpa do devedor, neste caso o credor fara jus a perda e danos.

            8.2 Deterioração sem culpa e com culpa do devedor: As regras de deterioração são as mesmas da obrigação de entregar. Quando ocorre sem culpa do devedor, este não será obrigado a restituir, porém se a deterioração ocorre por culpa do devedor, a ele se aplicam as regras do (Art. 239, CC/02).

9 – DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS: As obrigações pecuniárias, são aquelas em que o devedor é obrigado a solver dívida em dinheiro, tendo por objeto uma prestação em dinheiro e não uma coisa.

            No Brasil foi adotada o princípio do nominalismo, onde a dívida deverá ser ressarcida com o devedor entregando o valor nominal da mesma, não importando se o valor sofreu com a inflação. Para tentar resolver o problema gerado por esse princípio, foi instituído a cláusula de escala móvel, essa escala faz com que o valor da dívida seja reajustada de acordo com um índice de variação dos preços.

            A escala móvel, não se confunde com a chamada teoria da imprevisão, onde o juiz pode aplicar a mesma quando por um motivo extraordinário a prestação se mostrar extremamente onerosa a uma das partes (Art. 317, CC/02).

            Temos ainda como importante a distinção entre dívida de dinheiro e dívida de valor, a primeira ocorre quando o objeto é o próprio dinheiro, já a segunda ocorre quando o objeto é o valor correspondente ao dinheiro, exemplo do primeiro caso é quando você pega dinheiro emprestado com um banco, já no segundo caso, quando você por culpa deteriora objeto de outro.

            Conceito importante ainda é o de moeda de curso forçado, esse tipo de moeda é o que por lei deve ser utilizado para o pagamento da dívida, isso por que antigamente o devedor podia se liberar da dívida pagando em moeda que não fosse a nacional.

DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

10 – CONCEITO: Coisa incerta define-se ao menos por gênero e quantidade, assim sendo, quando a obrigação é de coisa em que se consta as característica de gênero e quantidade, estaremos diante de uma coisa incerta, já que a individualização é típica de coisa certa.

            Como exemplo vejamos o caso de um contrato em que se obrigue o devedor a entregar “dez sacas”, neste caso só está presente a quantidade, ou ainda se obrigue a entregar “sacas de café”, neste caso não ficou especificado a quantidade. O grande mestre ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, criticou o termo usado pelo código de 1916, quando fazia referência ao termo “gênero”, para ele esse termo abrange muito, o correto deveria ser “espécie”, uma vez que, como gênero podemos ter “cereais”, imagine que o contrato seja do fornecimento de “dez sacas de cereais”, a coisa não será incerta, mas sim absolutamente incerta, fato não gera obrigação, nesse intuito o código foi reformulado.

11 – DIFERENÇAS E AFINIDADES COM OUTRAS MODALIDADES: A principal diferença entre a coisa certa e incerta é no que tange o objeto, já que na primeira a coisa é determinada, ao passo que na segunda é determinável.

            A coisa incerta ainda se confunde com obrigações fungíveis e alternativas, devendo ser observado com muita atenção o contrato para definir a coisa.

12 – DISCIPLINA LEGAL:

            12.1 Indicação do gênero e quantidade: A indicação é obrigatória para que se aja uma obrigação de coisa incerta (Art. 243, CC/02).

            12.2 Escolha e concentração: A escolha é quem determina a qualidade da coisa incerta, feita essa escolha, o objeto passa a ser tratado como coisa certa (Art. 245, CC/02).

            O ato de escolha denomina-se concentração. Para que seja concretizado esse ato, se faz necessário a exteriorização da escolha, seja pela entrega, pagamento, depósito, etc. Se não for feita a escolha, a mesma fica facultada ao devedor (Art. 244, CC/02), porém esse artigo transforma o negócio em uma relação instável, uma vez que o devedor poderia dar a pior das coisas, nesse sentido foi estabelecido o meio-termo, isso obriga o devedor no caso de haver três produtos, a entregar sempre o do meio, nunca o pior, porém pode entregar o melhor.

            Temos uma exceção à regra da escolha, se ficar definido em contrato que caberá ao comprador, ou ainda, se as partes convencionarem, a terceiro estranho (Art. 1.930, CC/02).

            12.3 Gênero limitado e ilimitado: Com observação ao (Art. 246, CC/02), os efeitos das obrigações de dar coisa incerta, devem ser analisado sob duas óticas. A primeira ocorre antes da qualidade, que se difere após escolhida a mesma. Isso ocorre por que antes da qualidade o gênero é ilimitado, ou seja, a coisa é incerta, sendo dessa forma, o devedor não poderá reclamar perda ou deterioração, mesmo por força maior ou caso fortuito (genus nunquam perit), o gênero nunca perece, isso por que se o devedor se obrigar a entregar “dez sacas de café” e não especificar a saca, caso ele venha a perder a mesma, poderá a qualquer momento substituí-las, diferente do que ocorre quando o café é especificado.

            Ainda preleciona Carlos Roberto Gonçalves:

A expressão antes da escolha, que constava do art. 877 do Código de 1916 e foi reproduzida no art. 246 do novo diploma, tem sido criticada pela doutrina, pois não basta que o devedor separe o produto para entregá-lo ao credor, sendo mister realize ainda o ato positivo de colocá-lo à disposição deste. Só nesse caso ele se exonerará da obrigação, caso se verifique a perda da coisa. Enquanto esta não é efetivamente entregue, ou, pelo menos, posta à disposição do credor, impossível a desoneração do devedor, que terá sempre diante de si a parêmia genus nunquam perit.

DIREITO CIVIL II - Modalidade das Obrigações

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FICHAMENTO 3 – MODALIDADE DAS OBRIGAÇÕES.

1 – INTRODUÇÃO: Modalidade é o mesmo que espécie, as obrigações são classificadas como forma de facilita o estudo das mesma.

2 – NOÇÃO GERAL: As obrigações são classificadas quanto ao seu objeto em dar, fazer e não fazer, sendo a obrigação de dar e fazer tida como positiva, enquanto que a obrigação de não fazer é tida como negativa. Muitos autores discordam da tripartição das obrigações, uma vez que em muitos negócios jurídicos as obrigações são simultâneas.

            Um outro critério de classificação é quanto aos seus elementos, sendo dividas em simples e compostas. A obrigação será simples, sempre que for composto por um elemento, mas se existirem mais de dois elementos, a mesma será considerada composta, exemplo em que você vende um computador e uma mochila, neste caso existem dois elementos obrigacionais, ou seja, multiplicidade de objetos, pode ainda haver a multiplicidade de sujeitos.

            A obrigação composta pode ser dividida em cumulativa ou conjuntiva, e alternativa ou disjuntiva, a primeira ocorre quando se percebe a presenta da partícula “e”, um carro e um cavalo, já a segunda ocorre quando percebemos a presença da partícula “ou”, um carro ou um cavalo.

            Doutrinariamente existe uma obrigação sui generis das obrigações alternativas, chamada de obrigação facultativa. Neste tipo de obrigação o devedor mantém um laço jurídico com o devedor, sendo resumido a uma única prestação, prestação essa que pode ser satisfeita a interesse do devedor, podendo ele substituir o objeto por outro, veja que a semelhança é muito grande com a alternativa, porém se difere por que a competência pra determinar qual objeto será dado é somente do devedor.

            Sobre as obrigações múltiplas de sujeito, podemos dividir a mesma em: divisíveis, indivisíveis e solidárias. Antes de tudo é preciso saber que só interessa se a obrigação é divisível, indivisível e solidária, quando se trata de múltiplos sujeitos. As obrigações divisíveis, são aquelas em que o objeto pode ser dividido entre os credores ou devedores, em sentido contrário, nas obrigações indivisíveis, o objeto não pode ser dividido, é o caso da compra ou venda de um cavalo. Em caso de obrigação solidária, não importa ao credor quem vai dar o objeto, o importante é que alguém o faça, assim todos são devedores de forma solidária.

DIREITO CIVIL II - Noções Gerais de Obrigações

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FICHAMENTO 2 – NOÇÕES GERAIS DE OBRIGAÇÕES.

1 – CONCEITO DE OBRIGAÇÃO: O conceito de obrigação aparece de diversas formas, usaremos o proposto pelo professor Gonçalves, onde a obrigação é considerada como uma relação jurídica de satisfação do agente passivo para o ativo, conforme preleciona:

Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível.[1]

2 – ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO: Os elementos considerados indispensáveis na existência de uma relação de obrigação, são: Sujeitos da relação, objetivo ou material objetivo (prestação) e o vínculo jurídico, vamos analisar cada um desses elementos.

            2.1 Sujeito da relação obrigacional (elemento subjetivo): Os sujeitos da relação obrigacional, podem ser representados por qualquer um, desde que seja o sujeito seja determinado ou determinável, não sendo admitido sujeito sem determinação, como ocorre com um contrato de doação, onde o beneficiário é um qualquer sem nome.

            2.2 Objeto da relação obrigacional (elemento objetivo): O objeto da obrigação é considerado como uma conduta (dar, fazer e não fazer).

           

            A prestação ainda pode ser dividida em objeto imediato (próximo) e objeto mediato (distante), sendo o primeiro a própria obrigação de dar, fazer e não fazer, enquanto que o segundo é o objeto negociado, para saber qual seria, você pode perguntar: Dar, fazer ou não fazer o que?

            Ainda quanto ao objeto, o mesmo deve ser, lícito, possível e determinado, assim se for cometido um ilícito por ambas as partes, excluem-se as obrigações devidas, bem como é preciso determinar o objeto, em caso de objeto indeterminável, o negócio passa a ser nulo, por fim temos que o objeto deva ser possível fisicamente e juridicamente.

            2.3 Vínculo jurídico da relação obrigacional (elemento abstrato): Consiste no vínculo jurídico a relação existente entre credor e devedor, nesse caso, é o vínculo que permite ao credor exigir do devedor a prestação que lhe cabe, do mesmo modo, é o vínculo que recomenda ao devedor satisfazer as condições do negócio junto credor.

            Se faz presente no vínculo dois elementos, o primeiro deles é o débito, este tem cunho espiritual, uma vez que a lei espera que o devedor honre com seus compromissos, o segundo confere ao credor não satisfeito, o direito de exigir a satisfação da obrigação.

            Em tempo, se faz mister saber que o direito ao tratar de obrigações, não visa impor um dever ao agente passivo ou ativo, mas sim garantir que não satisfeita a obrigação, os sujeitos possam se fazer valer do poder coercitivo do direito.

3 – FONTES DAS OBRIGAÇÕES: O conceito de fonte no estudo das obrigações, aparece como um fato jurídico que acarreta no aparecimento das obrigações, ou seja, um ato que faz surgir um direito de prestação de um agente sobre outro.

            3.1 Concepção moderna da fonte das obrigações: A antiga doutrina citava como fonte de obrigações contrato, quase contrato, delito e quase delito, a doutrina moderna reformulou e denominou o contrato, declaração unilateral de vontade e ato ilícito.

            Porém foram incrementados novos conceitos a esses três, como por exemplo os casos em que a lei determina, como no caso da obrigação alimentar imposta a parentes.

4 – DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE: A distinção entre os dois institutos é bastante simples. A obrigação consiste na relação na qual o credor passa a exigir do devedor que honre com seus compromissos, em segundo lugar aparece a responsabilidade, esta é conseqüência jurídica pela não realização da obrigação.

            Surge por ARNOLDO WALD a figura da Schuld e Haftung, o primeiro dos institutos se refere ao débito, enquanto que o segundo se refere a responsabilidade, existe alguns casos em que pode existir Shuld sem responsabilidade, ou uma Haftung sem obrigação.

            Como exemplo temos o caso da fiança, onde o fiador assume a responsabilidade, mas ele não tem obrigação.

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[1] Gonçalves, Carlos Roberto: Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações. — 8. ed. — São

Paulo: Saraiva, 2011.

DIREITO PENAL II - Concurso de Crimes

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WENDERSON GOLBERTO ARCANJO

FICHAMENTO 2 – CONCURSO DE CRIMES.

1 – INTRODUÇÃO: O concurso de crimes é retratado em nosso código penal pelos artigos 69, 70 e 71, visando qualificar a pena do ou dos acusados que agem em pluralidade de crime. Essa pluralidade, pode ser formal (real), material (ideal) ou continuada.

2 – CONCURSO MATERIA OU REAL DE CRIMES:

2.1 Conceitos Introdutórios: Antes de tudo é preciso relembra alguns conceitos com relação a ação. A ação pode ser dividida em três correntes, a corrente causal ou naturalista, finalista e social. Para a corrente causal, a ação seria todo evento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior. Para Welzel, a ação finalista consiste em um exercício de uma atividade final, já a teoria social, busca amenizar entre as duas, dizendo esta que a ação é toda conduta pratica que seja ao mesmo tempo relevante a sociedade.

            Em tempo, é imprescindível saber a distinção existente entre um ato e uma ação, o primeiro consiste em um meio para se atingir o resultado final, esse resultado final é o objetivo da ação, assim sendo, quando o agente comete um homicídio e efetua 6 (seis) disparos, sua ação é o homicídio, mas seu ato será 6 (seis) disparos.

            2.2 Requisitos e consequências do concurso material ou real: Para que seja constatado o concurso material ou real de crimes, é preciso que alguns pré-requisitos sejam atendidos, entre eles:

a)    Mais de uma ação ou omissão;

b)    A prática de dois ou mais crimes.

Dessa forma quando tivermos mais de uma ação ou omissão, e a produção de dois ou mais crimes (resultado final), estaremos diante da hipótese de concurso material ou real de crime, isso quer dizer quer, pode haver concurso material quando o agente praticar somente uma ação, mas essa ação resultar na pratica de dois ou mais crimes. A doutrina minoritária, entende que para haver um concurso de crime é necessário ainda uma relação de conexão entre os crimes, neste caso, os crimes investigados em processos penais diferentes, não seriam considerado como concurso, imagine o seguinte exemplo:

            Um homem comete um sequestro em pleno transito, após insuficiente negociação, o agente decide por eliminar a vítima, neste caso existe uma conexão entre o sequestro e o homicídio, devendo o agente neste caso o juiz aplicar a regra do cúmulo material, efetuando uma soma das penas e não uma unificação.

            Observe que existe uma diferença entre soma e unificação, na primeira, o juiz condena se for o caso o acusado por dois ou mais crimes, em seguida define as penas de forma isolada e por último soma as mesmas, diferente do que ocorre na unificação, nesta o juiz visando respeitar o limite de pena de 30 (trinta) anos, aplica a sanção penal de forma unificada, dessa forma ele estabelece o limite de pena.

            Por sua vez a doutrina majoritária, entende que para haver um concurso de crimes, não necessariamente precisa haver uma conexão entre os mesmo, podendo ainda ser objeto de processos diferentes.

            2.3 Concurso material homogêneo e heterogêneo: A diferença existente é quanto a natureza dos crimes cometidos. Quando os crimes são de natureza idêntica, falamos em concurso material homogêneo, por sua vez, quando os crimes não de natureza diferente, estamos diante da situação de concurso material heterogêneo, que por regra, deverá ser aplicada a regra do cúmulo material.

            2.4 Concurso material e penas restritivas de direitos: Neste tópico, o § 1º do art. 69, estabelece que em caso de concurso material de infrações, aplicada uma pena cumulativa de restrição de liberdade, não poderá uma das penas ser relaxada para restrição de direitos a menos que a outra também seja, o mesmo ocorre com as restrições de direitos.

            No caso das penas restritivas de direitos, poderá o condenado cumprir ambas, se for possível, caso não, será determinado que seja cumprido de forma sucessiva.

 3 – CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES: Ocorre o concurso formal ou ideal de crimes, quando o agente com uma ação, pratica mais de um ilícito penal, é o que ocorre quando um atirador atira contra uma pessoa e por sua arma ser de alto poder de fogo, acaba por atingi uma outra pessoa, neste caso a pena imputada será diferente do concurso material.

            3.1 Requisitos e consequências do concurso formal ou ideal: Vejamos agora alguns requisitos e as consequências de um concurso formal:

            Requisitos:

a)    Uma só ação ou omissão;

b)    Prática de dois ou mais crimes.

Consequências:

a)    Aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até metade;

b)    Aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até metade;

c)    Aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos.

Fazendo um estudo detalhado das consequências, pegaremos a primeira delas. A aplicação da mais grave das penas, ocorre quando um agente pratica uma só ação ou omissão, não sendo dolosa, e o resultado são dois ou mais crimes distintos ou idênticos, neste caso aplicar-se-á a mais grave das penas e a mesma deverá ser aumentada de um sexto até a metade, dependendo do juízo de reprovação da conduta.

No segundo caso o agente pratica dois ou mais crimes iguais, neste caso aplica-se somente uma delas e a mesma é aumentada de um sexto até metade.

No terceiro caso, o agente age dolosamente, e pratica o mesmo crime ou crimes diferentes, sendo-lhe imputada a pena na forma cumulativa, ou seja, somada as penas das duas infrações penais.

3.2 Concurso formal homogêneo e heterogêneo: O concurso homogêneo é aquele em que o agente por uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos, no caso do heterogêneo, os crimes praticados são diferentes.

3.3 Concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito): Neste tópico é valorado o aspecto subjetivo da conduta do agente, assim sempre que o agente agir com culpa ou o resultado aberrante imputado ao mesmo, também for de culpa, estaremos diante da hipótese de concurso formal próprio, imagine o caso em que um agente culposamente atropela duas pessoas, ou ainda, atira com dolo contra uma vítima e acaba por atingir uma outra.

O concurso formal impróprio, por sua vez, ocorre quando o agente atua com vontade finalística na produção de dois ou mais resultados, ou seja, ele age dolosamente.

3.4 Concurso material benéfico: Este instituto visa favorecer o agente que praticou o delito, quando a sanção imposta ao mesmo for maior que no concurso material, isso por que o parágrafo único do Art. 70 do Código Penal, se encarregou de limitar a pena ao modelo material de aplicação da mesma.

Por exemplo, um agente que dispara uma arma de fogo com intensão de matar e por descuido, acaba por atingir uma outra vítima, sendo-lhe imputada a pena de lesão corporal leve. Se avaliarmos a pena pelo modelo material e considerarmos as aplicações mínimas, o agente pegará 12 (doze) anos pelo homicídio doloso qualificado somando a 2 (dois) meses por lesão corporal leve, porém no modelo formal, o agente pegará os mesmo 12 (doze) anos, sendo-lhe acrescida um sexto, totalizando 14 (quatorze) anos. Diante dessa situação o código penal diz que deve ser utilizado para efeito de soma, o modelo materialista.

4 – CRIME CONTINUADO: O conceito de crime continuado é exposto quando o agente pratica mais de uma ação ou omissão resultando em mais de um crime da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira, etc, devem as demais ações subsequentes serem consideradas como continuação do primeiro.

            4.1 Natureza jurídica do crime continuado: Três teorias discorrem sobre este assunto. A primeira delas, teoria da unidade real, defende que o crime seria único mesmo quando fosse praticado por várias ações, já a teoria da ficção jurídica, defende que as várias ações já realizadas pelo agente, quando reunidas, tornariam um crime único.

            4.2 Requisitos e consequências do crime continuado:

            Requisitos:

a)    Mais de uma ação ou omissão;

b)    Prática de dois ou mais crimes, da mesma espécie;

c)    Condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes;

d)    Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.

Consequências:

a)    Aplicação da pena de um só crime, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços;

b)    Aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terço;

c)    Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da pena de um só dos crimes, se idêntica, aumentada até o triplo;

d)    Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada até o triplo.

4.2.1 Crimes da mesma espécie: Existe uma divergência doutrinária sobre o que seriam crimes de mesma espécie, a primeira das doutrinas defende que o crime será de mesma espécie quando mais de uma ação ou omissão ofender o mesmo bem juridicamente tutelado, dessa forma o crime de roubo e furto, seriam continuados.

Em sentido contrário assevera Aníbal Bruno, para o renomado autor, o crime será continuo quando atingir a mesma tipificação penal, assim o crime de roubo e furto não seriam continuados, uma vez que o tipo penal é diferente. As cortes superiores, acatam a primeira definição.

4.2.2 Condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes: Além do critério espécie, para que seja aferida a continuidade de um crime, se faz mister a verificação de alguns elementos, tais como o tempo da ação ou omissão, o lugar, a maneira da execução do crime, entre outros fatores.

As divergências doutrinárias são notórias, quanto ao tempo, por exemplo, o STF entende que o prazo máximo é de um mês entre um crime e outro, porém os doutrinadores asseveram que não é possível contabilizar esse espaço, assim ocorre também com o lugar, uma vez que não é possível delimitar uma área, etc.

4.2.3 Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro: A aferição de continuidade é prevista no Art. 71, onde fala que os atos deverão ser subsequentes para que haja continuação de crime, nesse sentido a doutrina prevê três teorias:

A primeira das teorias é a chamada teoria objetiva, para essa teoria, haverá continuação no crime quando for respeitado todos os elementos previstos na lei, não sendo importante a existência da relação de contexto entre os crimes.

A segunda das teorias também conhecida como teoria subjetiva, assevera que para existir continuação do crime é pouco importante os elementos objetivos, essa teoria busca valorar os elementos subjetivos, assim sendo, mesmo que não seja cumprido o que diz a lei quanto a lugar, tempo, etc, se for comprovada que existe uma relação de contexto entre os crimes, esse crime será considerado contínuo.

Por fim temos a chamada teoria objetivo-subjetiva, para essa teoria é preciso que sejam respeitados os critérios objetivos da lei, bem como os critérios subjetivos, dessa forma os autores aceitam a mesma como sendo a mais justa.

            4.3 Crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa: Neste momento o código assevera que o juiz deverá respeitando as condições de tempo, modo, conexão, aumentar a pena dos crimes cometidos de forma dolosa ou com violência e grave ameaça à pessoa, sendo nos casos de crimes idênticos aumentada a pena de um só crime e no caso de crimes diferentes, aumentada em até o triplo a pena do mais grave.

            4.4 Consequências do crime continuado: O crime continuado na forma simples, terá aumento de pena de um sexto até dois terços, porém se for na forma qualificada, poderá o juiz levando em consideração os diversos aspectos do autor, como: culpabilidade, antecedentes, motivos do crime, circunstâncias do mesmo, etc, aumentar a pena de um só dos crimes, se idêntico, ou do mais grave em até o triplo se diversos.

            4.5 Concurso material benéfico: O mesmo que ocorre nos casos de concurso formal, se o juiz perceber que a pena imposta em um crime continuado é superior a do concurso material, deverá a pena deste último ser imposta, uma vez que este instituto visa assim como o concurso formal beneficiar o agente.

            4.6 Crime continuado e novatio legis in pejus: Pode acontecer que durante um crime continuado a lei sofra uma alteração, passando a ser mais severa que a lei anterior, nesse caso foi determinado por súmula vinculante que deverá ser aplicada a sanção in pejus réu, uma vez que o mesmo tem ciência da maior reprovabilidade de seus atos.

5 – APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES: Neste momento deve o juiz se preocupar ao aplicar a pena, analisando cada pena de forma isolada, inclusive para efeitos prescricionais, assim sendo, imagine um agente que comete o crime de homicídio culposo e lesão corporal culposa, agora imagine que aplicaremos a regra de concurso formal e a pena será bastante reduzida (somente a título de exemplo), imaginando que a pena total tenha sido de um ano e dois meses, o prazo prescricional será de quatro anos, agora se analisarmos cada crime de forma isolada o prazo prescricional será de três anos para o crime de homicídio e quatro anos para a lesão corporal.

6 – MULTA NO CONCURSO DE CRIMES: Quando o concurso é formal ou material, a aplicação da pena de multa é simples, deverá portanto ser aplicada de forma individual a cada conduta do agente, porém nos casos de concurso formal perfeito e crime continuado, existe uma certa divergência doutrinária, uma vez que o crime seria único, é preciso que a pena seja calculada de forma diferente.