DIREITO PENAL I - TEORIA DO CRIME - Consumação e Tentativa

Continuando a Teoria do Crime, este trabalho é um resumo do

Cap XXVI do Livro Curso de Direito Penal (parte geral) do renomado Rogério Greco, 15ª Ed. Ano:2013.

Qualquer erro, por favor, me reportem.

1 – ITER CRIMINIS: O iter criminis é conhecido como o caminho do crime, caminho esse que só ocorre nos crimes de conduta dolosa, passando pela cogitação até a execução, sendo:

a)    Cogitação: A cogitação é a primeira das fases do iter criminis, neste momento o crime encontra-se somente na cabeça do agente, ele se manifesta como vontade, mas isso não significa que o agente venha a cometer tal delito, ele pode parar nessa fase. Imagine quantas pessoas não tem vontade de matar outras tantas, mas nem todos executam.

b)    Preparação: Nesta fase o agente decide por colocar em prática seu plano de execução, separando ferramentas, escolhendo o local, preparando tudo o que for preciso.

c)    Execução: Neste momento o agente começa a execução de tudo aquilo que ele premeditava em sua mente, podendo o delito vim a ser consumado ou não.

d)    Consumação: Fase em que o crime já ocorreu.

e)    Exaurimento: Última das fases do iter criminis, nela ocorre o esgotamento do delito.

2 – CONSUMAÇÃO: Diz-se que o crime é consumado quando ele preenche todos os pré-requisitos até sua descrição legal (Art. 14, Inc. I, CP/40), porém nem sempre todos os pré-requisitos são iguais, dessa forma existem alguns tipos de crime que tem seus elementos obrigatórios da execução diferente de outros, por isso separa-se da seguinte forma:

a)    Materiais e culposos: Quando se verifica a produção de um resultado naturalístico, quando modifica-se o mundo exterior, exemplo é o homicídio.

b)    Omissivos próprios: Ocorre por abstenção do comportamento de um agente, emissão de socorro é um exemplo.

c)    Mera Conduta: A mera conduta não modifica o mundo exterior, é o que ocorre nos casos de invasão de domicílio.

d)    Formais: Conduta descrita no tipo penal, independente da obtenção do resultado, é o que ocorre na extorsão mediante sequestro.

e)    Qualificados pelo resultado: São aqueles que em virtude de um plus, seu resultado ganha um critério de qualificação.

f)     Permanente: Crime que ainda não se encerrou, fazendo com que fique sempre fique em execução, é o que ocorre em um sequestro.

3 – NÃO PUNIBILIDADE DA COGITAÇÃO E DOS ATOS PREPARATÓRIOS: Em regra temos que não pode ser punido os crimes que ficam na fase da cogitação, exceto para alguns crimes, como por exemplo formação de bando.

4 – DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E ATOS DE EXECUÇÃO: Assunto de extrema importância para o direito penal, por que conforme vimos anteriormente, o direito penal não se importa com as fases da cogitação e preparação, porém a fase de execução é levada a sério, dessa forma diferenciar efetivamente a preparação da execução não é tarefa fácil, para isso foi proposta algumas teorias.

            Teoria Subjetiva: Segundo a teoria subjetiva o crime aconteceria no exato momento que o agente colocasse em pratica o que foi planejado nos atos preparatórios, mas que por circunstância alheia a sua vontade, não se concretizasse, importando apenas o caráter subjetivo daquela tentativa. Um bom exemplo é um rapaz que após brigar com outro se dirige a sua casa e pega uma arma, logo após ele se posiciona no caminho que acreditava ser o caminho do outro, porém seu desafeto por algum motivo resolve pegar outro caminho, neste caso o caráter subjetivo existe e foi colocado em prática, além disso houve circunstância alheia a sua vontade.

            Teoria objetiva-formal: Para os adeptos dessa teoria o crime começa imediatamente após o início da ação prevista no tipo penal, assim o homicídio inicia após o momento que o agente aponta uma arma carregada para a cabeça de outro e puxa o gatilho.

            Teoria objetiva-material: Para os adeptos dessa teoria são incluídas as ações que tem estreito laço com o tipo penal e além disso colocam os bens em estado de perigo, exemplo é o fato de apontar uma arma, só o fato de apontar já tem estreitas relações com o tipo penal, além disso coloca em risco o bem jurídico da vida.

            Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Para essa teoria a execução seria caracterizada pela ação que caracterize real perigo ao bem jurídico tutelado.

5 – DÚVIDA SE O ATO É PREPARATÓRIO OU DE EXECUÇÃO: Se em um caso concreto for extinguida todas as teorias que comprovem a ligação do agente com a execução, então o juiz deverá optar por non liquet, o agente terá o bônus da dúvida.

6 – ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O CRIME TENTADO:

a)    A conduta seja dolosa, isto é, que exista uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada infração penal;

b)    O agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução;

c)    Não consiga chegar à consumação do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade.

Uma observação importante é com relação ao dolo da tentativa, uma vez que não é previsto, porém a doutrina entende que é o mesmo dolo do crime consumado já que este não consumou-se por um motivo alheio a vontade do agente, diferente do agente interromper a execução (desistência voluntária) ou impede a produção do resultado, mesmo depois de praticar todas as fases anteriores (arrependimento eficaz).

7 – TENTATIVA PERFEITA E IMPERFEITA: Tentativa perfeita é aquela em que o agente esgota todos os recursos ao seu redor e não consegui consumir o fato por motivo alheio a sua vontade, ao passo que a imperfeita, é aquela que ele não consuma o fato por interferência exterior.

8 – CRIMES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA: Cito aqui as contravenções penais, mesmo não sendo crime.

            Crimes Habituais: São delitos que para se chegar a consumação é preciso que o agente reitere frequentemente.

            Crimes preterdolosos: São os delitos que ocorrem da seguinte forma: o seu preceito primário ocorre em virtude do dolo, ao passo que o secundário em virtude da culpa. Imagine um exemplo em que o agente com dolo joga o carro em cima de uma vítima, porém esta pula e o carro passa direito quase atingindo uma senhora, nesse caso não há nada, por que a culpa exige a produção de um resultado naturalístico, coisa que não ocorreu.

            Crimes culposos: Já foi visto e falado.

            Crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado:

            Crimes unissubsistentes: Neste tipo de crime a conduta do agente é esvaziada em um único ato, não podendo fracionar o iter criminis, então não pode haver tentativa, assim ocorre com a calúnia.

            Crimes omissivos próprios: Neste caso não temos como falar em tentativa de crimes omissivos.

10 -  TENTATIVA DE CRIME COMPLEXO: O crime complexo é aquele que reuni em seu tipo penal mais de um crime, assim o latrocínio é o roubo seguido de morte.

A consumação nestes crimes é tida como não existente, uma vez que é preciso que todos os crimes sejam consumados, imagine um assalto a mão armada, está presente a subtração (Art. 155), violência à pessoa (Art. 129) e a ameaça (Art. 147), se acontecer de a pessoa não ser roubada, neste caso o crime será somente tentado.

Agora o caso de um latrocínio (Art. 157, § 3º, CP/40), em que temos a reunião da subtração e do homicídio, neste caso é preciso fazer um estudo complexo, uma vez que se a subtração e o homicídio forem ambos tentados, então teremos uma tentativa de latrocínio, se forem todos consumados, teremos o latrocínio consumado, mas se um ou outro for tentado e consumado, o que ocorrerá?

Tentando responder essa questão, discursões, jurisprudência e doutrina, debatem sobre o tema.

10.1 Subtração consumada e homicídio tentado: Para HUNGRIA, este caso resume-se nas seguintes palavras: “O agente responderá, e tão somente, por consumado ou tentado o homicídio qualificado (121, § 2º, V).

FRAGOSO e NORONHA discordam de HUNGRIA, dizendo que se houver subtração consumada e tentativa de homicídio, o agente responderá por tentativa de latrocínio.

10.2 Homicídio consumado e subtração tentada: Existem neste caso três correntes, a primeira defendida por FREDERICO MARQUES, haveria a tentativa de latrocínio, a segunda defendida por HUNGRIA, haveria o homicídio qualificado e pôr fim a terceira defendida pelo STF (Súmula nº 610), haverá neste caso o latrocínio consumado.

11 – TENTATIVA E DOLO EVENTUAL: Questão bastante polêmica, muitos autores e próprio STJ entende que pode sim haver tentativa no dolo eventual, porém muitos outros e alguns tribunais entendem que não.