DIREITO PENAL I - TEORIA DO CRIME - Ilicitude

FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO PENAL I
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO

FICHAMENTO 17 – ILICITUDE.

1 – CONCEITO: A ilicitude é toda e qualquer ação que faz aquilo que o ordenamento prevê como ato ilícito, é o que ocorre com aquele que mata por exemplo, sua conduta age perfeitamente de acordo com a previsão do (Art. 121, CP/40), sendo considerado um ilícito penal.

2 – ILICITUDE FORMAL E MATERIAL: A ilicitude formal ocorre quando o fato típico é aquele previsto pelo ordenamento como sendo condenado, o ilícito material por sua vez, ocorre sempre que um bem jurídico seja ameaçado, dessa forma os doutrinadores entendem que não pode haver duas correntes sobre a ilicitude e sim uma única, onde um fato só será ilícito quando ele concorrer com a ilicitude formal e material, isso server para justificar os casos excludentes de ilicitude, aqueles que são autorizados pela lei, neste caso um bem jurídico é colocado em risco e a conduta do agente não será outra se não reagir.

3 – CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE: Já é sabido que além de o fato ser típico é preciso que ele seja ilícito, nesse contexto existe alguns casos que podem ser típicos, porém são considerados lícitos, eles ficam separados doutrinariamente em três grupos:

a)    Causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e estado de necessidade);

b)    Causas que defluem da atuação do direito (exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal);

c)    Causas que defluem da situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido).

4 – ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE: Em casos de exclusão de ilicitude, diversos elementos concorre para que a exclusão seja considerada, entre eles elementos de natureza subjetiva e objetiva, vejamos os reflexos de considerar um ou outro em caso de um julgamento.

            Imagine que A se dirige até a casa de B para mata-lo, vendo somente um pedaço de seu corpo A realiza um disparo fatal e mata B, o que A não sabe é que B estava preste a matar C, dessa forma vejamos o que ocorreria.

            Se o juiz considerar somente os elementos objetivos, A teria agido em legítima defesa de C, mas se for considerado elementos subjetivos, A teve a intenção de matar B, agindo com dolo e devendo responder por homicídio.

            Dessa forma o direito penal cuida de verificar e dar importância aos dois elementos, prova disso é o fato de somente os excludentes legítima defesa e estado de necessidade serem previsto pela lei, ao passo que estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito ficam a cargo da doutrina e da jurisprudência.

5 – ESTADO DE NECESSIDADE: Consiste em estado de necessidade uma situação na qual importantes bens jurídicos são colocados em confrontos, devendo o agente agir de uma forma que contrarie um outro bem, além disso é preciso que todos os elementos objetivos e subjetivos do (Art. 24, CP/40) estejam presentes.

            5.1 Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante: Para que possamos entender a diferença existente entre o estado de necessidade justificante e exculpante é preciso entender as teorias que abordam sobre o estado de necessidade.

            A teoria unitária, diz que todo o estado de necessidade é justificante, dessa forma, afasta a ilicitude do ato, para ela não importa se o bem defendido é de valor igual, superior ou inferior ao do agente, desde que este bem seja colocado em perigo, é justificável o estado de necessidade.

            Já a teoria diferenciadora, diferencia o estado de necessidade justificante (afasta a ilicitude) do estado de necessidade exculpante (elimina a culpabilidade), porém não para por ai, essa teoria tem divergência interna quanto o momento que haverá o estado de necessidade justificante ou exculpante, uma corrente diz que quando o bem ameaçado for inferior ao bem ofendido, haverá estado de necessidade justificante, porém quando for igual ou superior, será exculpante.

            5.2 Prática de fato para salvar de perigo atual: Importante saber que para ser excluída a punibilidade da conduta do agente se faz preciso que ele esteja em um perigo atual, mas não para por ai, muitos doutrinadores entenderam também que o perigo iminente é igualmente acobertado por este instituto.

            5.3 Perigo provocado pelo agente: Vejamos a expressão presente na redação do (Art. 24, CP/40), que diz: “que não provocou por sua vontade”, neste caso o que seria vontade?

            Para alguns autores a vontade seria ação resultante de dolo ou culpa, para outros somente de dolo, um exemplo do primeiro caso é uma pessoa que intencionalmente visa causar um incêndio em um cinema, neste caso ele agiu com dolo e não poderá alegar estado de necessidade, se sem saber jogasse um cigarro ainda com a brasa acesa ele agiria com culpa e também não poderia alegar estado de necessidade, já para a segunda corrente, ele não poderá alegar estado de necessidade no primeiro exemplo.

            5.4 Evitabilidade do dano: Numa ação em que o agente busque alegar estado de necessidade, deve o mesmo fazer uso da Evitabilidade do dano, ou seja, somente agir daquela forma se não houver outra opção nem for possível causar o menor dano ao outro, para isso temos duas situações:

a)    O agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta;

b)    Entre duas opções danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima.

5.5 Estado de necessidade próprio e de terceiros: O estado de necessidade não se aplica somente a pessoa que sofre, ele pode ser aplicado a terceiros, desde que seja cumprida algumas exigências, entre elas o fato de o bem ser indispensável, vejamos um exemplo:

Se duas pessoas naufragam em um navio e só tem vaga para uma no bote, neste caso pode você agir em estado de necessidade de terceiro, por que o bem é indispensável, mas ao contrário não.

5.6 Razoabilidade do sacrifício do bem: Neste quesito o bem sacrificado deve ser inferior ou igual ao protegido, isso seria atuar de forma razoável, imagine que você para salvar seu patrimônio tenha que sacrificar uma vida, isso não será considerado causa excludente, porém se você não tinha como agir de outra forma, alguns autores consideram que poderá ser excluída a culpabilidade, mas a maioria da doutrina e o código dizem que não, podendo neste caso ter redução na pena.

5.7 Dever legal de enfrentar o perigo: Neste tópico estuda-se a relação entre dever legal e o estado de necessidade, uma vez que, não pode aquele que atua em função de um dever legal alegar o estado de necessidade, essa matéria contato encontra divergência quanto ao que seria dever legal.

Para alguns o dever legal seria aquele somente posto pela lei, ao passo que para outro se admitiria aquele expresso em cláusulas contratuais.

5.8 Estado de necessidade defensivo e agressivo: O estado de necessidade defensivo é aquele que o agente age em função de defender seu direito e não agride direito algum a não ser daquele que o ameasse, já o estado de necessidade agressivo o agente também tenta evitar o dano não provocado, mas acabada atingindo o bem de terceiro inocente.

5.9 Elemento subjetivo no estado de necessidade: Como já foi visto anteriormente, o elemento subjetivo foi tirado da culpabilidade e colocado no tipo penal, porém ele também se faz presente na ilicitude, uma vez que só haverá excludente de ilicitude quando o fato seguir elementos objetivos e subjetivos, vejamos um exemplo:

          Um médico tem uma amante que em sua gravidez de risco precisa abortar a criança, este médico não sabe disso e convence a mesma a realizar o abordo com a intenção de se livrar do problema, neste caso o critério subjetivo não existe e ele não será isentado da pena.

            5.10 Aberratio e estado de necessidade: Este artifício diz que se agindo em função do estado de necessidade, você vier a causar dano a outro, você não será responsabilizado, é o que ocorre quando você tentando se defender de um cachorro atira nele e a bala ricocheteia em outra pessoa.

      5.11 Estado de necessidade putativo: Ocorre quando a pessoa crê que está acontecendo uma situação que coloca sua vida em risco, é o que acontece se alguém grita “fogo” no cinema por exemplo.

           5.12 Estado de necessidade e dificuldades econômicas:O estado de necessidade por dificuldades econômicas é justificável quando em função de um bem superior você realiza uma ação típica, imagine roubar um saco de feijão (furto famélico) para dar de comer a sua família que se encontra a beira da morte.

       5.13 Efeitos civis do estado de necessidade: O código civil também fala sobre o estado de necessidade, porém ele busca a questão da pretensão de direitos, dessa forma pode alguém ser absorvido na esfera civil por estado de necessidade, mas este ficar condenado a reparar danos no direito civil.

6 – LEGÍTIMA DEFESA:

6.1 Conceito e finalidade: Sabe-se que o Estado não é onipresente, fazendo com que haja momentos que o indivíduo se veja obrigado a agir em defesa dele ou de outro, neste caso ocorre uma transferência do poder do Estado para um indivíduo, porém o mesmo não pode agir de forma indiscriminada.

Outra teoria discorda da anterior, dizendo que se o cidadão encontra-se em estado de perigo, ele não precisa avaliar se por perto há ou não viatura da polícia, além disso é preciso respeitar os elementos objetivos e subjetivos do código.

6.2 Bens amparados pela legítima defesa: Em resumo todos os bens são amparados pelo Estado, porém alguns deles não cabe em circunstâncias algumas, como é o caso dos bens públicos.

6.3 Espécies de legítima defesa: A legítima defesa pode ser real ou putativa, sendo a real aquela de fato ocorre a situação, ao passo que a putativa é aquela que somente existe no imaginário do agente, é o que acontece com um homem que espera na fila do banheiro e de repente vem em sua direção o cara mais forte da festa com uma cara de raiva, neste momento o agente pensa que vai ser agredido e saca uma arma antes dele.

6.4 Injusta agressão: A agressão é aquela cometida por um homem e para que seja considerada pelo direito penal como causa excludente de antijuricidade, é preciso que seja injusta.

6.5 Diferença entre agressão injusta e provocação injusta: Diferenciar esses dois conceitos é algo de extrema importância, uma vez que a agressão injusta é causa excludente de ilicitude, ao passo que a provocação visando agressão, não protege ninguém.

Outro grande conflito é distinguir agressão de provocação, uma vez que não existe uma linha pacifica e é um critério bastante subjetivo, uma provocação pra você pode ser uma agressão a mim.

6.6 Meios necessários: A doutrina defende que os meios necessários são aqueles que diante de uma situação diversa, não nos resta fazer a mesma coisa ou saírem com o rabo entre as pernas ambulando.

            Alguns autores acreditam que a só será completo se houver proporcionalidade do meio empregado.

6.7 Moderação dos meios necessários: Nesse momento existe uma preocupação do uso do meio necessário, para que o agente não venha a cometer o excesso, dessa forma só será considerada como meio necessário aquele suficiente para frear a agressão, a partir deste momento será excesso.

6.8 Atualidade e iminência da agressão: Existe uma diferença entre uma agressão atual e iminente. Agressão atual é aquela que está acontecendo e o agente age em função de defender a si ou outro, já a iminente tem uma particularidade, ele precisa está praticamente ocorrendo, assim um jurado de morte que provavelmente será morto, não pode alegar risco iminente.

Para alguns autores o caso acima seria uma legitima defesa antecipada, a doutrina tradicional aceita como causa de afastar culpabilidade por considerar exigência de conduta diversa.

6.9 Defesa de direito próprio ou de terceiros: O agente pode ainda agir em função de uma terceira pessoa, respeitando a questão do animus ao agir e do bem ser indisponível.

6.10 Elemento subjetivo da legítima defesa: Como visto existe divergência entre as doutrinas, umas consideram os elementos subjetivos outras não.

6.11 Legítima defesa e agressão de inimputáveis: A grande questão é se existe legitima defesa quando um ato é praticado por um inimputável (louco, menor, etc)? Existe divergência, porém ROGÉRIO GRECO entende que sim, uma vez que a conduta do inimputável não deixa de ser ilícita e injusta.

6.12 Legítima defesa recíproca: Não é admitida esse tipo de legítima defesa, em que o bem de ambos está sendo agredido simultaneamente, neste caso o delegado dele inquirir os dois e o promotor oferecer denúncia dos dois, in dubio pro societate.

6.13 Legítima defesa putativa versus legítima defesa autêntica: Pode ocorrer.

6.14 Legítima defesa versus estado de necessidade: Ambos autênticos não podem ocorrer, mas estado de necessidade real e legítima defesa putativa, podem sim ocorrer.

6.15 Excesso na legítima defesa: Pouco tem o que se falar sobre este instituto, já foi falado.

6.16 Excesso intensivo e extensivo: Excesso intensivo é aquele que o agente geralmente age por emoção, causando um dano maior do que deveria, já o extensivo é aquele em que o agente não para, causando um dano desnecessário.

6.17 Excesso na causa: O excesso na causa ocorre quando o bem protegido é inferior em muito ao bem ofendido, para defender que seu cigarro seja roubado, você tira a vida de alguém.

6.18 Excesso exculpante: Ocorre quando a pessoa age por forte influência de seus sentimentos, neste caso o excesso será consagrado, porém ele será exculpante por que afastará a culpabilidade.

6.19 Legítima defesa sucessiva: Ocorre quando o agente que age inicialmente sobre o prisma da legalidade, comete um excesso, neste momento aquele que antes agia como ofensor, agora passa a se defender, imagine que você sofre uma tentativa de homicídio, reagindo você imobiliza a vítima, porém você resolve eliminar a mesma (excesso), só que neste momento ela reage e lhe mata, ela agirá com legítima defesa.

6.20 Legítima defesa e aberratio ictus: Quando o agente em função de legítima defesa acaba atingindo um terceiro, neste caso ele não responderá por homicídio culposo.

6.21 Ofendículos: São artifícios utilizados para defender seus bens, arame farpado, vidro, cães, etc.

7 – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL: O estrito cumprimento do dever legal não é definido pela constituição como ocorre com a legítima defesa e o estado de necessidade, porém seus elementos objetivos e subjetivos devem ser respeitados para que ele se concretize.

No estrito cumprimento do dever legal um agente, em geral do estado, é investido de realizar uma ação que a lei o autoriza, dessa forma ele age as margens da lei, mesmo que sua ação acarrete em dano ao bem de alguém.

8 – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO: Difere-se do estrito cumprimento do dever legal, por que neste caso a pessoa não tem a obrigação de agir, sendo facultativa sua intervenção.

9 – CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: Se por acaso o ofendido consentir que tal ato seja praticado em seu dano, este ato poderá afastar a tipicidade ou excluir a ilicitude, porém o ofendido precisa estar em sanidade normal, que o bem seja disponível e se o consentimento for dado antes da execução do delito.