DIREITO PENAL I - Princípios Limitadores do Direito Penal

FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO PENAL I
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO

FICHAMENTO 4 - PRINCÍPIOS LIMITADORES DO DIREITO PENAL.

1 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU RESERVA LEGAL: Apesar de ser este princípio um dos mais importantes e fundamentais do código penal, nem sempre isso ocorreu, esse princípio representa a vitória de uma visão iluminista, tendo base no Art 5º, Inc XXXIX da CF 88, onde aparece descrito: "Não a crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

            Feuerbach usava a formula romana nullum crimen, nulla poena siene lege, isso que dizer que os crimes devem ser anteriormente definidos em lei de forma clara e precisa, evitando que ocorra dúvidas quanto ao texto dá mesma forma deve ocorrer com suas respectivas penas.

            1.1 Funções do princípio da legalidade: É bem claro que a intenção do legislador ao elucidar o princípio da legalidade seja o de evitar um Estado de tirania ou uma condenação injusta ao réu, dessa forma podemos destacar quatro funções básicas deste princípio em nosso ordenamento.

                        1.1.1 Proibir a retroatividade da lei penal: A lei penal não pode retroagir salvo se for para benefício do réu, isso se deve ao fato de que o agente ao praticar ato lesivo a norma está ciente de sua pena e deve sofre somente a mesma.

                        1.1.2 Proibir a criação de crimes e penas pelos costumes: É uma garantia que o juiz não vai julgar um caso baseado em costumes, tendo em vista que nosso direito não é baseado no common law.

                        1.1.3 Proibir o emprego de analogia para criar crime: Neste ponto o princípio da legalidade demonstra uma vital uma importância, ele tende a evitar que o juiz ao aplicar a norma, tente de qualquer forma incriminar o acusado fazendo analogia do seu crime com outros previstos no ordenamento jurídico, esse dispositivo visa impedir este fato, além de deixar claro que o fato proibido deve está claramente previsto no código.

                        1.1.4 Proibir incriminações vagas, indeterminadas ou imprecisas: O princípio da legalidade não admite como visto anteriormente a ocorrência de leis indeterminadas ou imprecisas, uma vez que o direito penal tem o objetivo de proteger o bem jurídico, ele não pode deixar ocorrer a imprecisão e dessa forma deixar na mão do juiz deliberar sobre determinado assunto, pois neste caso estaria ferindo a divisão dos três poderes e o judiciário iria interferir no legislativo.

                        É verdade que o judiciário admite certo grau de indeterminação, uma vez que certos termos utilizados pelo legislador admitem várias interpretações, o que não pode ocorrer é o excesso dessas valorações jurídicas como ocorre em alguns casos, vejamos o exemplo mais recente: Lei 10.792/2003, criou o regime disciplinar diferenciado, na verdade essa lei é inconstitucional e fere o princípio da legalidade, uma vez que a tipicidade legal exige da norma que ela seja clara e crie uma situação hipotética do comportamento proibido, evitando que alguém atribua uma punição legal de forma indiscriminada a outro. Quando o legislador diz "alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal" ou "recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação", sem ao menos definir que "tipo de conduta" poderia inferir em "alto risco" ou caracterizar o que seriam "suspeitas fundadas".

                        Por isso o princípio da legalidade não se limita a somente criar as leis e penas e sim deliberar sobre quais seriam estas de forma profunda, para evitar que um juiz interfira no  campo do legislador.

            1.2 Legalidade formal e Legalidade Material: A legalidade formal de uma norma é atingida quando a mesma passa por todos os trâmites que prevê o ordenamento jurídico para sua aprovação, após ser aprovada no congresso como estipula a Constituição Federal e assinada pelo Presidente da República, esta lei ganha legalidade no campo material.

            Porém só isso não é suficiente, se uma lei para ser totalmente legal dependesse somente da legalidade formal, nós teríamos aquilo que chamam de princípio da mera legalidade, ou seja, a lei também precisa ter sua legalidade material atestada, para isso deve-se observar o conteúdo da norma e se ela está de acordo com os preceitos da atual legislação em vigor.

2 - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: Mais uma herança do iluminismo o princípio da intervenção mínima existe para impedir casos de autoritarismo por parte do Estado, quando falhar o princípio da legalidade.

            Sendo o Estado capaz de agir com grande autoritarismo, os doutrinadores fundamentaram o princípio da intervenção mínima como forma de combater o poder de punir do Estado, sendo este sempre usado em último caso, ultima ratio¸ dessa forma deve ser esgotada todas as forma de resolução do conflito seja nas esferas administrativas por exemplo, só se esgotando todas as outras formas de resolução do conflito o Estado deve recorrer a sanção penal, isso significa que só após provado não surtir efeito em outros ramos do direito, a infração poderá ser tutelada pelo direito penal, esse princípio também serve de um norte aos legisladores.

2.1 - PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE: Naturalmente o direito penal objetiva proteger bens jurídicos, porém não pode ocorrer o equivoco de proteger todos os bens jurídicos, caso isso ocorresse teríamos um ordenamento impossível e grosseiro, pensando nisso temos o princípio da fragmentariedade que complementa o da legalidade e o da intervenção mínima.

3 - PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE: Impor uma sanção penal deve ser a ultima ratio do sistema jurídico, mas caso está deva ser aplicada, deve o juiz certifica-se de que o autor é realmente culpado por seus atos, deve o juiz analisar a culpabilidade e medir a mesma, neste momento a culpabilidade apresenta-se de três formas: Em primeiro lugar a culpabilidade como fundamento da pena, em segundo lugar como elemento da determinação ou mediação da pena e por último como conceito contrário a responsabilidade objetiva.

            Na primeira situação a culpabilidade aparece como fundamento da pena, isso que dizer que, para ser imposta uma pena deve antes ser confirmada a culpabilidade, para isso existe uma serie de fatores que devem ser analisados: capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta.

            Em segundo lugar temos o fato de a culpabilidade como elemento de determinação ou mediação da pena, ou seja, a pena deve ser aplicada no limite da culpabilidade do autor e da gravidade do dano por ele causado.

            E finalmente o conceito de culpabilidade contrário a responsabilidade objetiva, ou seja, ninguém será considerado culpado por resultado absolutamente imprevisível, se não agir com dolo ou culpa.

4 - PRINCÍPIO DA HUMANIDADE: O princípio da humanidade defende que toda pena seja ela restritiva de liberdade ou não, não deve em nenhuma hipótese atingir aquele que recebe a sanção, seja de forma física ou psicologia. Assim o artifício do cumprimento de pena em regime diferenciado (isolamento) feri o princípio da humanidade, uma vez que pode infligir ao preso sérios danos psicológicos.

5 - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL: "A lei não retroagirá senão em benéficio do Réu" Art 5º, Inc XXXVIII, esse princípio que está exposto em nossa Constituição Federal, trás consigo uma grande gama de intenções do legislador ao instituí-lo.

            Imagine os crimes cibernéticos, há 10 anos antes são se falava nos mesmos, neste caso alguém que cometeu tal delito em seu tempo não poderia ser condenado nos dias atuais, começamos pelo fato de que o princípio visa proteger aqueles que no momento de seus atos não praticaram crime, uma vez que o próprio princípio da legalidade exclui seus atos de crime, já que não havia lei que definia como tal em seu tempo.

            Por último é possível que a lei retroaja se for pró-réu  ou em benefício do réu, já que no momento que dizemos que um fato deixa de ser crime ou sua pena deve ser mais branda acontece um reconhecimento da sociedade de que está estava errada acerca de sua posição anterior e agora pretende corrigir parte do dano causado aos que hoje não são mais considerados como violadores.

6 - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: O princípio da adequação social defende que alguns fatos tipificados como crime, podem ser interpretados de outra forma, por que eles seriam socialmente aceitos como é o caso do "jogo do bixo".

            Alguns autores discutem se este princípio afasta a tipicidade ou elimina a antijuricidade de determinadas condutas, o próprio Welzel que foi seu defensor, inicialmente defendia o princípio como excludente da tipicidade, depois passou a defender como justificativa do ato.

7 - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: O princípio da insignificância defendo inicialmente por Roxin apóia-se no fato que o direito penal tem como objetivo proteger um bem jurídico importante, então o legislador acertadamente condena o ato de lesão corporal por achar importante defender o bem jurídico da integridade física.

            Imaginemos o caso de uma pessoa que ao sair apressada de sua casa e sem perceber entra no carro e engata a ré, depois percebe que acabou de atropelar alguém e isso fez com que arranhasse a perna da vítima superficialmente, essa pessoa deveria ser indiciada pelo crime de lesão corporal?

            Para responder essa pergunta inicialmente precisamos verificar o conceito de crime, para que aja o crime é preciso ter conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade.

            A conduta foi culposa neste caso, existe o nexo de causalidade já que ele causou e o resultado foi o arranhão na perna da vítima, mas a tipicidade?

            7.1 Tipicidade do crime: A tipicidade de um crime é definida quando dois tipos de tipicidades são verdadeiros, a tipicidade formal e a conglobante, a tipicidade formal neste caso em tela existe uma vez que o autor infligiu o que a norma claramente condena, já a tipicidade conglobante tem que ser avaliada separando se a conduta do agente é antinormativa e se o fato é materialmente típico.

            Para testar se o fato é materialmente típico devemos nos perguntar se o legislador ao formular a norma pretendia defender a vítima desse tipo de caso? Concerteza não, neste caso não há tipicidade conglobante, nem muito menos tipicidade e por sua vez não há crime.

            A verdade é que este critério é bastante subjetivo, mas ele deve ser utilizado em concordância com o conceito de razoabilidade afirma Rogério Greco.

            Imaginemos o caso de um furto de um pacote de bolacha em uma rede de supermercados internacional, essa ação não acarreta em nenhum dano jurídico grave, uma vez que do ponto de vista da moral não afetou, nem o ponto de vista econômico, mas os critérios ainda são subjetivos e pensando nisso o STF julgou uma súmula vinculante acerca do assunto, definindo critério objetivos para a aplicação do princípio da insignificância.

            Entre eles temos: Ausência de periculosidade social da conduta, inexpressiva lesão ao bem jurídico, baixa reprovabilidade social e mínima ofensividade social.

8 - PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE (LESIVIDADE): O princípio da ofensividade ou lesividade como é conhecido traz consigo uma gama de proteções tanto no que diz respeito ao ato de legislar quanto o ato de julgar.

            Em um primeiro momento o princípio visa defender os possíveis infratores da ação do próprio legislador, fazendo com que os crimes sejam considerados como tal, somente quanto ofender ou oferecer algum dano a algum bem jurídico de terceiros.

            O mesmo se aplica ao juiz que no momento em que vai aplicar a legislação, precisa deliberar se aquela atitude do infrator realmente gerou algum dano a terceiros, decidindo assim pela aplicabilidade da sanção penal.

            Ainda tem o princípio da lesividade a função de proteger o cidadão pelo que ele é, dessa forma não permitirá que se penalize os que não tomam banho pelo simples fato de não tomarem, mesmo que a sociedade repudie aquela ação ela não causa nenhum dano a terceiro e logo não poderá ser tipificada.

9 - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: Este princípio defende que a pena deve ser individualizada em todas as fases do processo, seja no momento que o juiz delibera sobre o envolvimento do acusado, até o momento que aplica a devida sanção legal, deve ser levada em consideração o agente que lesionou a norma, não cabendo a mesma sanção pelo mesmo fato a duas pessoas de vida social diferente.

            Ainda temos um entrave, uma vez que o § 1º do Art. 2º, da lei de nº 8.072/90 que aborda sobre os crimes hediondos, trazia em sua redação que aqueles deveriam ser cumpridos totalmente em regime fechado, o que fere o princípio da individualização da pena, até que em 2006 o STF julgou a inconstitucionalidade deste artigo na lei.

10 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: O princípio da proporcionalidade visa orientar tanto a ação do magistrado quanto a ação do legislador, sendo no primeiro caso regulador da aplicação da pena, devendo o magistrado levar em consideração o dano causado ao bem jurídico e a importância desse bem jurídico assim como o a gravidade da pena sofrida pelo autor, só dessa forma o magistrado vai poder chegar a uma proporcionalidade correta da pena.

            Ainda as margens do princípio da proporcionalidade temos que o mesmo orienta também os legisladores, uma vez que condena ações de omissão por parte do Estado que não reprimir com a devida proporção bens indispensáveis a sociedade.

11 - PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL: Este princípio tem como objetivo deixar claro que a sanção penal é intransferível a outra pessoa em caso de morte do condenando, inclusive nos casos de pena de multa.

            Mas nada impede que na esfera do direito privado uma dívida possa ser cobrada, desde que atinja o limite máximo da herança deixada.

12 - PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL: O princípio da extra-atividade da lei penal presume que a vigência da lei penal possa variar tanto para o passado quanto para o futuro, neste caso, é de extrema importância proteger os direitos conquistados no passado, não podendo o legislador ou um tirano querer condenar alguém por algo que não era crime ou ainda querer aumentar sua pena para acalmar a sociedade que se encontra em revolta, a revolta é uma garantia do Estado de Direito e o dever do direito é assegurar que a mesma aconteça.

            12.1 Tempo do Crime: Uma vez que estamos falando do princípio da extra-atividade da lei penal, precisamos definir qual o tempo do crime, uma vez que isso surte efeitos inclusive de imputabilidade.

            Para isso existem hoje três teorias, a primeira é chamada de teoria da atividade, que defende ser o tempo do crime o momento da ação ou omissão independente do momento do resultado.

            A segunda é a teoria do resultado, esta diz ser o tempo do crime o momento que ocorre o resultado e a terceira é chamada de teoria ubiquidade ou mista, esta defende ambos os casos, sendo o tempo do crime o momento da ação ou omissão e ainda o do resultado do fato.

            Adotado por nosso ordenamento em seu Art. 4º, CP/40, o tempo do crime respeita a teoria da atividade, "Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado".

            12.2 Extra-atividade da lei penal (espécies): São duas as espécies de extra-atividade da lei penal, temos a retroatividade da lei penal (abordada anteriormente) e temos a ultra-atividade da lei penal, o fato em comum é que ambas só podem inferir em casos de Novatio legis in mellius, ou seja, para beneficiar o réu.

            Dessa forma podemos ter uma lei que ultraja seu tempo a fim de proteger o réu de outra lei que tenha a revogado e seja mais cruel, dessa forma faz-se valer o princípio da legalidade da lei penal, não poderemos condenar alguém a algo que não era ainda previsto como crime ou sua pena não esteja devidamente cominada.

            O mesmo ocorre com os casos de retroatividade da lei penal mais benéfica, no momento que tal fato tem reconhecido seu dano como sendo simplório ou menor que antes, nada mais justo que o infrator tenha o benefício de responder perante a nova lei, uma vez que neste momento está havendo um reconhecimento da sociedade que esta era injusta.

                        12.2.1 Novatio legis in pejus: A pena que prejudique o autor poderá ser aplicada nos casos que houver continuidade do delito de mesma espécie, para ser mais claro imaginemos o caso de um seqüestro em que vigora uma lei penal mais branda, se durante o tempo que a vítima permanece refém tiver dado vigência a uma nova lei mais agressiva, qual lei o juiz deve levar em consideração ao julgar o caso?

                        A resposta é a lei mais agressiva, uma vez que no momento de sua vigência o crime ainda esteja acontecendo (Súmula º 711, STF).

            12.3 Abolitio Criminis: A abolição do crime (Art. 2º, CP/40) tem em seu efeito o fato de atestar a imputabilidade do infrator daquela norma que foi abolida, sendo assim mesmo transitado em julgado deve o infrator ser colocado solto e todos os efeitos penais serem retirados, porém os efeitos civis permanecem, não devendo o infrator discutir sobre an debeatur (se deve?) nem quantum debeatur (quanto deve).

                        12.3.1 Abolitio Criminis Temporalis: A abolição do crime temporariamente já aconteceu em nosso ordenamento na ocasião do estatuto do desarmamento. No período em que a lei é vigente mas ela própria concede um prazo de regularização, caso alguém vá de encontro ao seu texto ele não será punido.

                        12.3.2 Princípio da continuidade normativo-típica: Neste princípio em que ocorre a revogação de uma lei e seu fato típico passa a integrar uma outra lei, não ocorre o abolitio criminis, como exemplo temos o caso de atentado violento ao pudor que agora é figura típica do art. 213, CP/40.

            12.4 Sucessão de leis no tempo

                        12.4.1 Lei intermediária: Lei intermediária é aquela que entra em vigência depois do fato ocorrido e é revogada antes da sentença, neste caso a lei que for mais benéfica nesse período será aplicada.

                        12.4.2 Lei penal temporária ou excepcional: Lei penal temporária são aquelas que tem o início e fim de sua vigência previsto na própria lei, já as leis excepcionais também são temporárias, porém seu fim não é conhecido, uma vez que elas estão geralmente condicionadas a acontecimentos que se fazem necessário sua promulgação, como catástrofes, guerras, etc.

                        Tema de muita discordância entre alguns autores é o fato de a lei penal temporária ou excepcional ultra agir em pejus réu, ou seja, a lei iria ultra agir para prejudicar o réu ou mellius réu, a favor do réu, o que se domina é a mellius réu.

            12.5 Combinação de leis: Tema de discussão a bastante tempo, temos a combinação das leis que questiona ser possível combinar ou não lei em benefício do réu. Alguns doutrinadores defendem que sim, uma vez que o preceito legal da retroatividade em benefício do réu estaria sendo cumprido, já outro dizem que não, uma vez que se criaria um terceiro texto da lei. O STF tinha julgado parecer favorável a combinação em um caso, logo depois julgou contrário, em ultimo momento teve um empate o que favoreceu o réu e é aceitável como jurisprudência em vigor, ou seja, pode sim combinar.

            12.6 Competência para aplicação da lex mitior: Como visto anteriormente a competência para aplicar a lex mitior em caso de transitado em julgado é do juiz de execuções, mas isso só ocorre se for em caso meramente matemáticos, caso tenha que analisar algum fato novo deve ser o juiz da respectiva vara.

            Ainda deve o ministério público oferecer a denúncia com base na nova lei, caso esta entre em vigor antes de concluída as investigações.

            12.7 Apuração da maior benignidade da lei: Este dispositivo é usado quando houver dúvidas qual a leis mais favorável a ser aplicada, neste caso deverá ser consultado o réu e este irá escolher aquela que melhor se aplica a ele.

            12.8 Aplicação da lex mitior durante o período de vacatio legis: Existe a dúvida se pode ser aplicada uma lei benigna enquanto a mesma está em período de vacatio legis já que a mesma poderia vim a ser revogada antes de sua vigência, mas o STF entendeu que sim, pode ser aplicada.

            12.9 Retroatividade da jurisprudência: É entendido que a jurisprudência pode retroagir em benefício do réu, caso que ocorreu com a questão do agravante, arma de brinquedo, quando utilizada em assaltos.

13 - PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: Uma vez que estamos falando do princípio da territorialidade da lei penal, precisamos definir qual o lugar do crime, uma vez que isso surte efeitos inclusive de imputabilidade.

            Para isso existem hoje três teorias, a primeira é chamada de teoria da atividade, que defende ser o lugar do crime o momento da ação ou omissão independente do momento do resultado.

            A segunda é a teoria do resultado, esta diz ser o lugar do crime o momento que ocorre o resultado e a terceira é chamada de teoria ubiquidade ou mista, esta defende ambos os casos, sendo o lugar do crime o momento da ação ou omissão e ainda o do resultado do fato.

            Adotado por nosso ordenamento em seu Art. 6º, CP/40, o tempo do crime respeita a teoria da ubiquidade, uma vez que imaginemos o caso de uma carta enviada da Argentina para o Brasil, essa carta era na verdade uma bomba, ao explodir qual é considerado o lugar do crime? Se o Brasil tivesse adotado a teoria da atividade e a Argentina a teoria do resultado, o agente ficaria impune.

14 - PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE: Este princípio ao contrário do anterior diz que o Brasil pode julgar crimes que aconteçam fora de seu território. Este princípio ainda encontra-se dividido em dois, sendo: incondicional ou condicionado.

            No caso de extraterritorialidade incondicionada, temos os casos que se aplica no Art. 7º, Inc. I, CP/40, em qualquer um desses casos o agente será punido seguindo leis brasileiras, mas ele pode ser favorecido pelo fato de ter cumprido pena semelhante em seu país, afim de evitar o bis in idem, condenação duas vezes.

            No caso de extraterritorialidade condicionada, encontramos respaldo no Art. 7º, Inc. II, CP/40.

DIREITO PENAL I - Norma Penal

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FICHAMENTO 3 - NORMA PENAL.

1 - TEORIA DE BINDING: Sendo a lei uma forma de representação da norma, Binding afirma que o agente não inflige a lei e sim a norma, vejamos o exemplo do Art. 121, CP, onde diz: Matar alguém, pena: reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Se você mata alguém, você está agindo de acordo com a lei já que a lei prevê exatamente o que você fez, mas contrário a norma que diz "não matarás".

            Dessa forma Binding separa a norma da lei, dizendo que a norma possui caráter proibitivo e a lei descritivo.

2 - CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS:

            2.1 Normas penais incriminadoras e não-incriminadoras: O direito penal não é só formado por normas penais incriminadoras como imaginamos, existem normas penais que servem para explicar, complementar ou permitir alguns atos.

                        2.1.1 Normas penais incriminadoras: As normas penais incriminadoras são aquelas que propriamente dita servem para impor uma sanção ao agente que as violou, elas tem seus preceitos divididos em primário e secundário:

                        Preceito primário da norma penal incriminadora é a descrição do próprio fato considerado ilegal, vejamos o exemplo: Art. 155, CP "Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".

                        Já o preceito secundário é a conseqüência da prática ou violação do preceito primário, que seria neste caso: "Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

                        2.1.2 Normas penais não-incriminadoras: As normas penais não incriminadoras são aquelas que tem como finalidade muitas vezes isentar o agente da pena, elas se dividem em:

                         Permissivas: sendo as justificantes aquelas que tem a finalidade de afastar a ilicitude da conduta do agente ¹, já as permissivas exculpantes visam eliminar a culpabilidade do agente o isentando a pena.

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¹  GRECO, Rogério. Curso de direito penal parte geral. 15ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

                        Normas penais explicativas são as que visam esclarecer ou explicar conceitos e as normas penais complementares são as que fornecem princípios gerais.

            2.2 Normas penais em branco: As normas penais em branco são aquelas que em seu preceito primário não são completas, ou seja, elas precisam de outras normas para complementar seu significado, vejamos o seguinte exemplo: Art. 28, Lei º 11.343 "Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, ...", observa-se que a norma não faz alusão ao que seria entorpecente, devendo o juiz consultar a ANVISA para determinar, neste caso estamos diante de uma norma penal em branco.

            As normas penais em branco podem ser divididas em homogêneas ou heterogêneas, sendo as normas homogêneas aquelas que a consulta é feita em legislação de mesma grandeza ou agência, como é o caso do Art. 237, CP que diz: "Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento", esse impedimento está previsto no Art. 1.521, Inc. I a VII, CC/02, ou seja, o código que complementou a lei penal em branco é de mesmo ordenamento.

            As normas penais em branco homogêneas ainda podem ser dividas em duas, sendo homovitelina e heterovitelina, a homovitelina acontece quando a consulta é no mesmo código, o que acontece com o Art. 338 que entra em combinação com o Art. 5, ambos do código penal, já a heterovitelina acontece quando a consulta é a uma lei do mesmo ordenamento.

            Já as normas penais em branco heterogêneas admitem a consulta inter-agência em caso de ser incompleta o preceito primário da lei.

                        2.2.1 Ofensa ao princípio da legalidade pelas normas penais em branco heterogêneas: Rogério Greco entende que sim, uma vez que só um órgão tem competência para criar leis penais, o congresso, como nos traz a constituição federal, porém alguns autores discordam dessas afirmações e acreditam que não é inconstitucional.

            2.3 Normas penais incompletas ou imperfeitas: As normas penais incompletas ao contrário das normas penais em branco, tem seu preceito secundário (a pena) dependente de outra norma.

3 - ANOMIA E ANTINOMIA: A anomia é um fenômeno que acontece de duas formas, a primeira delas é em virtude da ausência de normas e a segunda quando mesmo existindo uma norma a sociedade continua a praticar as condutas proibidas, devido a certeza de impunidade.

            Já a antinomia é o conflito que ocorre entre duas normas do mesmo ordenamento e que versam sobre a mesma coisa, neste caso para solucionar o problema Bobbio propôs que fosse usado os seguintes critérios: critério cronológico, critério hierárquico e critério da especialidade.

4 - CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENAIS: Sobre o concurso aparente discorre Frederico Marques que eles são meramente aparente, este concurso surge quando para determinar tal fato apareça duas ou mais normas que o descrevem.

            O conflito de aparência não passa disso, para chegar a sua base devemos respeitas alguns princípios, os quais veremos.

            Princípio da especialidade: Este princípio defende que as normas penais contidas na parte especial do código devem ser aplicadas em detrimento das gerais se acontecer de ambas aparentemente se encarregarem do mesmo caso, é o que acontece com a mãe que no estado puerperal tira a vida do filho, ela deveria responder por homicídio, mas ao invés disso ela responderá por infanticídio.

            Princípio da subsidiariedade: O princípio da subsidiariedade diz que na ausência de lei mais grave, aplica-se uma norma subsidiaria menos grave, por exemplo o que acontece nos casos de um motorista dirigindo em alta velocidade em via pública, se ele não matar ninguém, só responderá administrativamente, mas se ele chegar a atropelar alguém e o trazer a morte, este irá responder por homicídio culposo.

            Princípio da consunção: O princípio da consunção é utilizado quando um crime serve como meio necessário ou normal para consumação de outro crime, ou quando o no caso de ante-fato ou pós-fato o crime for imputável.

            Segundo Rogério Greco existem alguns crimes que desconsideram outros, geralmente os de menor potencial ofensivo, assim sendo o homicídio absorve a lesão corporal, o furto em casa habitada absorve o de violação de domicílio.

            Ainda temos os casos do ante-fato impunível que acontece quando o agente pratica um ato visando atingir um outro crime, este ano praticado que também é crime fica desconsiderado, como acontece com o estelionatário, ao assinar um cheque o autor comete falsidade ideológica por exemplo, mas o estelionatário é o crime fim.

            Por fim o pós-fato impunível diz que uma ação realizada após o crime e se está ação é o produto do mesmo neste caso ela é impunível, é o que acontece com um agente que tenta vender seu produto de roubo, o fato de ter roubado por si já é suficiente e não pode punir pela venda, uma vez que ao roubar ele já visava vender.

          Crime progressivo e progressão criminosa: O crime progressivo é semelhante aos casos do princípio da consunção que aborda sobre ante-fato impunível, o autor visa cometer um delito, porém no percurso ele comente outros de menor potencial ofensivo, já no caso de progressão criminosa o autor visa cometer um delito e no momento do crime decide por cometer outros, neste caso ele deve ser responsabilizado por todos os atos criminosos.

            Princípio da alternatividade: Este princípio em suma não discorre sobre o conflito de aplicação das normas, uma vez que não existe mais de uma norma discorrendo sobre o mesmo fato penal e sim um diversos atos penais previsto na mesma norma, como ocorre no Art. 33, "Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, ..." ou seja, o autor poderá infligir mais de uma vez as ações que a norma prevê, mas só deverá ser punido por uma.

                        

DIREITO PENAL I - Fontes do Direito Penal

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FICHAMENTO 2 - FONTES DO DIREITO PENAL.

1 - CONCEITO:  O conceito de fonte em lato senso que dizer de onde se origina ou procede algo, neste sentido o conceito se apresenta de forma ambígua para o direito, uma vez que podemos entender por fonte o sujeito do qual emana as ordens jurídicas e ainda a forma como se cristaliza o ordenamento, dessa forma temos a fonte de cognição e de produção.

2 - FONTES DE PRODUÇÃO E CONHECIMENTO: A única fonte de produção de matéria penal é o Estado (sentido de nação) reconhecido pela Constituição Federal em seu Art. 22, Inc. I, CF/88, onde diz "compete privativamente à união legislar sobre matéria penal".

            As fontes do conhecimento se dividem em duas, sendo as fontes imediatas e as mediatas. As fontes imediatas são as leis, forma pelo qual o Estado elucida suas normas, são as leis que devem ser consultadas em caso de infligida alguma previsão legal, já as fontes medias seriam os costumes e princípios gerais do direito.

            Os costumes servem como base em casos que atente contra honra ou descanso noturno, etc, podendo ser contra legem (contrários a lei), praeter legem (além da lei) e secundum legem (absorvido pela lei).