DIREITO CONSTITUCIONAL I - Poder Constituinte

FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO

FICHAMENTO 1 – PODER CONSTITUINTE.

Este trabalho é um resumo acadêmico da obra: CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL de autoria de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco.

1 – PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: O poder constituinte originário, nasceu ao final da revolução francesa e tem como pressuposto o fato de ser inicial, ilimitado e incondicionado, além disso, é o poder constituinte rompe com qualquer sistema vigente à época e validar todo o sistema jurídico, instituindo a constituição como texto maior.

            O poder é inicial, por que dele se origina tudo, ele rompe com o poder anterior o que o faz ser ilimitado, ele não responde a nenhuma regra jurídica, mas sim a regra política, uma vez que tal poder nasce do interesse do povo é preciso que ele corresponda ao povo, constituir um poder originário que não aja de acordo com os interesses do povo é o mesmo que realizar uma simples rebelião.

           1.1 Momentos de expressão do poder constituinte originário: O poder constituinte originário não some após a edição da constituição, ele sempre permanecerá existindo, porém só será invocado em momento de grande necessidade, além disso ele se manifesta corriqueiramente de outra forma, realizando reformas na carta magna.

        1.2 Constituição de 1988: Resultado de exercício do poder constituinte originário: Existe um debate sobre a legalidade do poder constituinte originário quando promulgou a constituição de 1988, uma vez que este poder foi instituído por emenda constitucional, alguns dizem que ele nunca existiu de fato. Para PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, esse poder existe sim, nada impede que o ordenamento anterior possa instituir um novo e esse último romper com o anterior.

          1.3 Formas de manifestação do poder constituinte originário: Quanto a origem da assembleia nacional constituinte, podemos ter a mesma originando-se de uma pessoa ou grupo isolado, sem participação popular, caso de constituição outorgada, ou ainda podemos ter uma assembleia do povo, fato em que teremos uma constituição promulgada.

Sobre a forma de participação, podemos ter o procedimento constituinte direto, no qual o povo age diretamente sobre a constituição, por meio de plebiscito por exemplo, ou ainda, procedimento constituinte indireto, momento em que o povo elegem aqueles que irão lhes representar.

            1.4 Questões práticas relacionada com o poder constituinte originário:

                        1.4.1 Supremacia da Constituição: Em caso de alguma lei infraconstitucional ir de encontro ao que está na constituição, deverá prevalecer o que está nesta última, sendo a lei infra considerada nula absolutamente.

                     1.4.2 Recepção: Imaginando que foi promulgada uma nova constituição, isso não significa que todas as leis infra constitucionais já existentes sejam revogadas, aquelas que conseguirem se adequar a norma constitucional, irão permanecer, bem como a forma como elas foram editadas, é por isso que o decreto-lei que instituiu o código penal, não foi revogado mesmo quando a constituição não prevê o decreto-lei, isso por que a forma da lei é a de seu tempo (tempus regit actum).

                    1.4.3 Revogação ou inconstitucionalidade superveniente? Existe um debate quanto as consequências de um eventual conflito entre uma nova já existente e a nova lei constitucional. Alguns autores acreditam que o efeito seria de revogação, ou seja, toda a previsão daquela lei será considerada nula, cabendo ao juiz aplicar e reconhecer tal nulidade já no caso concreto, porém se fosse adotada a hipótese de inconstitucionalidade superveniente, seria preciso que tal lei fosse encaminha ao Supremo Tribunal Federal, que ficaria encarregado de instaurar uma Ação Direita de Inconstitucionalidade. O Brasil adotou a teoria da revogação.

                   1.4.4 Normas da antiga constituição compatíveis com a nova constituição: Foi discutido sobre o que acontece com as normas da constituição anterior. Para PONTES DE MIRANDA, as normas que não fosse de encontro com a nova constituição, deveriam ser aceitas tacitamente, porém não é a posição da doutrina majoritária, nem do STF, que entendem por revogação completa da constituição anterior, isso para evitar a vigência de duas ordens, uma vez que o poder constituinte é soberano e originário.

                        Pode acontecer de alguma norma ser incorporada a nova constituição, mesmo que de forma transitória, como ocorre com o (Art. 34, ADCT/88), isso por que o poder constituinte pode o que quiser.

                   1.4.5 Normas anteriores à Constituição e modificação de competência: Pode acontecer de a constituição anterior conceder certos poderes para uma entidade especifica agir, por exemplo, permitir que os município legislem sobre matéria penal e quando a nova norma constituição entra em vigor, ela retira esse poder do município, passando ao Estado, nesse caso haverá um conflito formal entre normas.

                        Para GILMAR MENDES, devem ser revogadas todas as normas municipais ou estaduais, isso para evitar uma federalização dessas normas, porém se fosse o inverso, as normas federais deveriam ter sua vigência prorrogada.

                1.4.6 Repristinação: Pode ocorrer que uma lei infra constitucional seja revogada por uma nova constituição e posteriormente essa constituição seja revogada por uma outra, sendo que esta última não prevê a revogação daquela lei, nesse caso, poderia a lei infra constitucional ressurgir? O entendimento é que não, mas nada impede que o constituinte incorpore a tal lei a nova constituição.

           1.4.7 Possibilidade de se declarar inconstitucional norma anterior à Constituição, com ela materialmente compatível, editada com desobediência à Constituição então vigente: Em outras palavras, é possível que um juiz declare inconstitucional uma norma que foi aprovada mediante a vigência de outra Constituição, mas que não seguiu os critérios formais corretamente, porém essa mesma norma foi recepcionada pela constituição atual, em virtude de não colisão formal.

              1.4.8 Poder constituinte originário e direitos adquiridos: Uma dúvida surgiu quanto o direito adquirido, caso ele entrasse em confronto com a nova constituição, qual prevaleceria? Foi pacificado pela doutrina e jurisprudência, que a constituição, oriunda do poder originário, se não previu especificamente a continuação de tal direito, deve prevalecer sobre o direito adquirido.

                 1.4.9 Poder constituinte originário e controle de constitucionalidade dos seus atos: Foi questionado sobre a possibilidade de uma norma constitucional ser considerada inconstitucional, como se houvesse uma hierarquia entre as normas constitucionais, fato esse não aceito pelo STF.

2 – PODER CONSTITUINTE DE REFORMA: O poder de reforma surge da necessidade de alteração do texto constitucional, sem que para isso, fosse preciso chamar o poder originário e romper com todo a ordem jurídica vigente. O poder de reforma, bem como o poder revisor, surgem para tratar de questões pontuais da Constituição e diferente do poder originário, ele é limitado, condicional e não é inicial.

            2.1 Constituições rígidas e constituições flexíveis: A principal distinção entre os dois tipos de constituições ocorre no campo formal, uma vez que a constituição rígida é mais dificilmente alterada, gerando uma maior estabilidade, fato que não ocorre com a constituição flexível.

            2.2 Denominações do poder de reforma: Existem diversas denominais para o poder constituinte de reforma, entre elas: poder constituinte constituído, poder constituinte derivado, poder constituinte instituído ou poder constituinte de segundo grau.

            2.3 Limites ao poder de reforma – espécies: Foi instituído ao poder de reforma, certas limitações, ou seja, eles não podem reformar tudo do texto constituição, nem de qualquer forma, esse mecanismo serve para dar maior estabilidade ao processo.

            2.4 As limitações materiais – introdução: Quando se fala em limitações, uma das maiores polemicas é quanto ao limite imposto de reforma de conteúdo, isso por que, mesmo sendo o poder reformador uma ferramenta para corrigir eventuais distorções sociais, ele não pode alterar os princípios gerais da constituição, sob pena de ter um texto vazio e sem identidade.

                        2.4.1 Limites materiais – dificuldades teóricas para a sua aceitação: Alguns criticam o fato do poder reformador ser limitado, uma vez que ele emana do povo, assim como o poder constituinte, logo, seria como impor para as gerações futuras, uma decisão tomada numa geração anterior, fato esse que não é verdade, uma vez que as gerações posteriores ainda tem o direito de manifestar e romper a qualquer momento que se sentir insatisfeita com o que foi proposto pela geração anterior, logo o argumento não seria válido.

                        Pensando sobre a segurança jurídica das instituições e do próprio texto magno, essa ferramenta de reforma limitada a manifestações e rupturas, não geram mais insegurança para o sistema? Quer dizer, não seria melhor um poder reformador ilimitado, assim manteríamos a rigidez de alteração do texto magno, aliado a uma maior segurança de continuação da paz social?

                            2.4.2 Natureza da cláusula pétrea: Ao menos três correntes discorrem sobre a natureza das cláusulas pétreas. A primeira delas, considera como juridicamente inaceitáveis tais cláusulas, uma vez que tanto o poder constituinte originário, quanto o poder constituinte reformador, em um ambiente de democracia, emanam do povo e representam seus interesses.

                        Outros acreditam que a norma pode até impedir a revisão de certos preceitos, mas isso não impede que ela próprias sejam alteradas ou revogadas, assim, poderíamos alterar uma norma e depois revoga-la, esse fenômeno é conhecido como dupla revisão.

                        Por fim, tem a corrente que acredita ser o poder constituinte soberano e ao liberar as cláusulas pétreas ou outros termos, estaríamos dando o poder a outro poder, ou seja, criando outra constituição, isso por que os elementos defendidos pelas cláusulas pétreas são a própria identidade constitucional.

                                2.4.3 Finalidade da cláusula pétrea – o que ela veda: A cláusula pétrea, tem como principal função, impedir que todo o projeto de constituição seja abolido.

                          2.4.4 Alcance da proteção da cláusula pétrea: Muita coisa é discutida sobre o alcance da cláusula pétrea, mas a principal discursão é quanto a possibilidade de alteração de uma dessas cláusulas. O entendimento é que se faz possível alterar uma cláusula tida como pétrea, desde que se mantenha sua identidade, ou seja, essa alteração é possível, desde que tenha que somar algo a mais, dessa forma as cláusulas pétreas agem contra quem tende a abolir as mesmas.

                        Dúvida: somente é possível somar ou subtrair? Quer dizer, em 1980 foi proposta uma MS onde alegava inconstitucionalidade ao fato do mandato do prefeito ser alterado de 2 para 4 anos, o STF entendeu que o princípio do caráter republicano e período se manteve, nesse caso, se fosse alterado de 2 para 1 ano?

                              2.4.5 Controle de constitucionalidade de emendas em face de cláusula pétrea: É possível que o STF declare inconstitucionalidade a uma proposta de emenda constitucional sempre a mesma afrontar uma cláusula pétrea, isso por que, essa proposta é desde de seu nascimento, contrária a constituição.

                        2.4.6 As cláusulas pétreas em espécie

                                   2.4.6.1 Forma federativa do Estado: Qualquer proposta de emenda que vise ameaçar a forma federativa do Estado Brasileiro, será considerada inconstitucional, isso significa que o constituinte quis proteger diversos valores necessários para a forma federativa do Estado.

                                 2.4.6.2 A separação dos poderes: Essa cláusula pétrea tem como função proteger o sistema de tripartição dos poderes. Uma proposta de emenda que vise instaurar o parlamentarismo, por exemplo, estaria contrariando essa cláusula pétrea.

                                       2.4.6.3 O voto direito, secreto, universal e periódico: Outra cláusula pétrea, ele impede por exemplo, que seja proposta de emenda constitucional, assuntos relacionado a: impedir que os analfabetos votem; voto não secreto. Porém quando se fala em periódico não se especifica o período, logo, pode ser a cada 4 (quatro) anos ou não.

                                    2.4.6.4 Os direitos e garantias individuais: Os direito individuais estão defendidos por nossa constituição, não podendo ser proposta de emenda constitucional.

                                   2.4.6.5 Direitos sociais e cláusula pétrea: Sobre os direitos sociais, temos duas linhas: a primeira diz que eles não são cláusula pétrea, uma vez que o constituinte foi bem claro ao elencar as cláusulas pétreas no texto magno, essa linha defende que se o constituinte quisesse englobar os direito individuais e sociais, ele deveria fazer uma alusão aos direitos fundamentais, algo que não foi feito.

                                   Porém outra corrente diz que o constituinte cometeu um equívoco ao elaborar o texto, isso por que os direitos sociais são fundamentais para o Estado democrático de direito, fato que prova isso é alguns desses direitos estarem explícitos no Título I (Dos Princípios Fundamentais) de nossa Constituição.

                                   2.4.6.6 Criação de novos direitos fundamentais: Existe certa dúvida sobre o poder do constituinte de reforma, seria ele capaz de criar cláusula pétrea? O entendimento é que não, isso por que o poder constituinte originário cuidou de limitar o poder constituinte reformador, porém esse último não pode limitar a si mesmo, ou seja, ele não pode criar uma matéria jurídica que impeça que o mesmo daqui a alguns anos a modifique. Porém nada impede que ele faça uma emenda no sentido de tornar melhor explicito a definição de uma cláusula.

                                   2.4.6.7 Direitos previstos em tratados sobre direitos humanos: Alguns defendiam que os tratados internacionais que versassem sobre direitos humanos, seriam de imediato considerados cláusulas pétreas, porém o STF rejeitou essa hipótese.

                                   2.4.6.8 A cláusula pétrea da garantia do direito adquirido: Existe uma controvérsia quanto ao fato do direito adquirido ser prejudicado face uma emenda constitucional, alguns acreditam que pode sim uma emenda retroagir um direito adquirido, isso por que quando o legislador (Art. 5º, XXXVI, CF/88) diz: “a lei não pode retroagir em detrimento de direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, na verdade, ele estaria impedindo o legislador ordinário de retroceder, mas não o poder reformador.

                                   Outra corrente defende o contrário, isso por que quando o legislador fez alusão ao termo “lei”, ele se referiu a todo o conjunto de regras jurídicas, se não fosse isso, estaríamos dizendo que os decretos, portarias, entre outros, poderiam modificar direito adquirido.

                        2.4.7 Cláusulas pétreas implícitas: Existem algumas cláusulas pétreas que não estão explicitas em nosso texto constitucional, porém elas existem de forma implícita.

3 – MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: Por vezes, pode ocorrer uma mudança na Constituição Federal, mas essa mudança não ocorre no sentido literal da palavra, quer dizer, o seu texto é preservado, essa mudança ocorre no sentido da interpretação, isso por que com o passar dos dias a sociedade pode passar a interpretar de forma diferente o que o constituinte previu.