Tentativa
Cezar Roberto Bitencourt[1]
ensina que a tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo
descrito na lei. Na tentativa há prática do ato de execução, mas o sujeito não
chega à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade. De maneira
semelhante, Francisco Dirceu Barros[2]
diz que o crime é tentado ou falho quando o agente percorre toda a trajetória
do crime até a execução, e esta, uma vez iniciada, não se consuma no resultado
típico (crime), por razões alheias à vontade do agente. Não há resultado
2.1
Iter criminis
Antes de falamos sobre a tentativa
propriamente dita, é necessário que analisemos o crime quanto à sua dinâmica,
ou seja, o seu desenrolar, tanto na mente do sujeito, quanto na sua realização
no mundo fático. Esse desenrolar é chamado de iter criminis, isto é, “caminho do delito”. Essa expressão é utilizada
no direito penal para se referir ao processo de evolução do delito, ou seja,
descrevendo as etapas que se sucederam desde o momento em que surgiu a idéia do
delito até a sua consumação. O caminho do crime consubstancia-se num processo
que tem seu início ainda no foro íntimo da pessoa, com o surgimento da idéia criminosa
na mente do agente[3], e que culmina na
consumação do delito, quando da reunião de todos os elementos do tipo penal[4].
Nesse mesmo sentido, assevera Mirabete:
"Na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre o
momento da idéia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A
esse caminho se dá o nome de iter criminis"[5].
Também nesse diapasão, pode-se destacar a lição de Garcia[6]:
"Para
chegar à fase de consumação, o delinquente transita por uma série de etapas,
que constituem o iter criminis – o caminho do crime, o desenvolvimento da ação
delituosa. Assim procede em busca da meta optata – o seu escopo, o resultado
final".
Cláudio Brandão[7]
coloca que são quatro as fases ou etapas do iter
criminis: I) cogitação, II) atos preparatórios, III) atos de execução e IV)
consumação.
2.1.1
Cogitação
A cogitação poder definida
como a representação mental do delito. É óbvio que, antes que um crime se
concretize, antes que gere um resultado, é preciso que o agente cogite a sua
realização, ou seja, que o elabore intelectualmente. No dizer de Guilherme de
Souza Nucci: “cogitação: é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o
agente tem a idéia de praticar o crime”[8].
Cabe ressaltar que, se o
iter criminis não passa da fase de cogitação, não há que se falar em crime,
muito menos em punição, pois só se pune um ato ilícito exteriorizado; caso o
pensamento fique cativo na pessoa que o representou, isto é, não ultrapasse as
barreiras da mente humana, esse pensamento não é passível de reprovação pelo
Direito Penal. Nesse ínterim, é importante o ensinamento de Edgard Magalhães Noronha[9]:
“O que se passa no foro
íntimo de uma pessoa não é dos domínios do Direito Penal. Persiste ainda hoje a
máxima de Ulpiano - cogitationis nemo poenam patitur. Ou como falam
os italianos - pensiero non paga gabella (o pensamento não
paga imposto ou direito). Em intenção todos podem cometer
crimes. Mesmo quando exteriorizada, se ela não passa de certo ponto, se não
chega ao grau de tentativa, não é punível, como acontece com a determinação, a
instigação ou auxílio, isentos de pena pelo art. 31.”
Fernando Capez[10]
enfatiza que somente quando a vontade se liberta da prisão da mente é que a
conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um
comportamento positivo, a ação (“um fazer”), ou de uma inatividade indevida, a
omissão (“um não fazer o que era preciso”).
2.1.2
Atos preparatórios
Atos preparatórios são atos externos ao
agente que passam da cogitação à ação objetiva, como a aquisição da arma para a
prática de homicídio. Brandão[11]
diz que o ato preparatório não chega a realizar o verbo descrito no tipo. Da
mesma forma que a cogitação, os atos preparatórios, via de regra, também não
são puníveis. Contudo, encontramos exceções Código Penal brasileiro, por
exemplo, o crime de Associação criminosa (Art. 288) - antiga "quadrilha ou bando" - , cuja reunião (em tese um
ato preparatório) é punido como crime consumado, este crime é punido pois se
entende que a associação criminosa é uma ameaça à sociedade, mesmo que ela não exerça
nenhum tipo de crime já é punida por ser uma assciação com o fim de cometer ilícitos, o bem jurídico a ser
tutelado aqui é o bem estar social. Há também um certo consenso na
jurisprudência de que certos atos preparatórios devem ser punidos autonomamente
como crime, por exemplo, as hipóteses de petrechos para a falsificação de
moedas (Código Penal, Art. 291). Daí podemos dizer que os atos preparatórios só
são puníveis quando forem erigidos a tipos penais autônomos[12].
2.1.3
Atos de execução
Os atos de execução são aqueles dirigidos
diretamente à prática do crime. São aqueles que começam a realizar o verbo
descrito no tipo, como, por exemplo, disparar uma arma, no homicídio; pegar a
coisa no furto, etc.
Conforme destaca Antolisei, citado por Becker[13],
um dos temas mais debatidos no Direito Penal é a fronteira que separa os atos
preparatórios do início de execução. É somente com o início da execução que se
pode falar em punibilidade, porque os atos preparatórios permanecem impunes,
por mais inequívocos que sejam. Nesse sentido:
"A grande dificuldade reside em precisar,
através de uma fórmula geral, em que momento do iter criminis o agente,
ultrapassando o campo da volição e da preparação, deu início, efetivamente, à
execução do delito. Trata-se de uma questão de fundamental importância teórica
e prática, porque representa a delimitação da fronteira entre atos puníveis e
atos impunes"[14].
Em que pese os avanços havidos na tentativa
de melhor traçar este limite, a doutrina admite que é impossível a elaboração
de uma fórmula precisa, mas com um grau de generalização que não permita a existência
de qualquer dúvida[15].
Isso porque não há como precisar, de forma
taxativa, o momento exato em que termina a preparação e se inicia a execução,
de modo que se possa aplicar tal fórmula a todos os casos concretos. Reside
nisso a dificuldade encontrada pela doutrina.
Dentre as inúmeras teorias desenvolvidas com
o objetivo de resolver a questão, destaca-se a teoria objetivo-individual, com
uma especial contribuição de Welzel[16].
Segundo essa teoria, o início de execução só pode ser apontado se considerado o
grau de desenvolvimento da conduta, dentro do plano traçado pelo autor[17].
Para que se possa falar em início de
execução, exige-se o início da ação típica, sem esquecer os atos imediatamente
anteriores, tomando-se em conta, para tanto, o plano concreto do autor. Nesse
diapasão, têm-se os ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli:
"Para determinar a imediatidade da
conduta em relação à realização típica de maneira alguma se apresenta como
suficiente a mera consideração do tipo in abstracto, porquanto há necessidade
de apelar-se para a modalidade particular de considerar a aproximação típica no
caso concreto, o que obriga a tomar-se em conta, de maneira iniludível, o plano
concreto do autor"[18].
Zaffaroni e Pierangeli consideram que a
teoria objetivo-individual é a que mais se aproxima do cerne do problema, mas
admitem, entretanto, que não resolve a questão, devendo servir, segundo
afirmam, como um princípio geral orientador[19],
para que se possa continuar em busca do aperfeiçoamento da segurança jurídica.
Nesse mesmo diapasão, oportuno destacar a lição de Becker:
"Embora não exista a possibilidade da
elaboração de uma fórmula suficientemente genérica e precisa, capaz de abarcar
as infinitas possibilidades no âmbito do tema, a construção teoria tem
avançado, de forma indiscutível, na necessária busca da segurança jurídica,
mantendo viva e atual a discussão sobre o tema[20]".
De outra banda, Mirabete argumenta que os
critérios mais aceitos são os do ataque ao bem jurídico, quando se verifica que
houve risco ao bem jurídico, e o do início da realização do tipo, quando tem
início a realização do verbo núcleo do tipo[21].
Todavia, destaca que “o Código Penal adotou a teoria objetiva (formal) e exige
que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta
típica, penetrando, assim, no ‘núcleo do tipo"[22].
Cabe frisar que Mirabete, em que pese aponte
para critérios distintos, reconhece, assim como Zaffaroni, Pierangeli e Becker,
que nenhum dos critérios é definitivo, podendo, somente, auxiliar a distinção
nos casos concretos[23].
Se o início da execução verifica-se com o
início da ação típica, levando-se em consideração, também, os atos
imediatamente anteriores, de acordo com a intenção do agente, pode-se concluir
que a execução consiste na própria ação típica, ou seja, na realização do tipo
penal incriminador pelo sujeito ativo da infração penal.
2.1.4
Consumação
É a fase do crime no qual estão presentes os
elementos essenciais que constituem o tipo penal. Fernando Capez diz que a
consumação ocorre quando todos os elementos que se encontram descritos no tipo
penal foram realizados[24].
O nosso Código Penal define o que seria a
consumação de um crime:
“Art.14 – Diz-se o
crime:
I – consumado, quando
nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.
Francisco Barros[25]
lembra a importância da diferença entre consumação e exaurimento:
“A
consumação não se confunde com exaurimento. Com efeito, determinados crimes,
chamados de formais, possuem em seu tipo penal a descrição de uma ação e de um
resultado para o fim de consumação, de tal forma que o delito consuma-se no
exato momento da ação. O exaurimento, portanto, ocorre quando, após a ação (e,
portanto, após a consumação), sobrevém o resultado descrito na norma. Diz-se,
nesse caso, que o crime está exaurido”.
2.2
Requisitos da tentativa
Existem duas teorias a respeito da tentativa[26]:
a) Teoria Objetiva – a tentativa existe com o
início dos atos de execução;
b) Teoria Subjetiva – basta a revelação da
intenção delituosa do agente, ainda que em atos preparatórios.
Como poderemos ver a seguir, o Código Penal
Brasileiro adotou a teoria objetiva.
“Art. 14: Diz-se o crime:
(...)
II – tentado, quando,
iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente”.
Ao analisarmos o dispositivo supracitado,
podemos abstrair dele dois requisitos para que exista um crime tentado: I) atos
de execução e II) não consumação do delito por questões apartadas da vontade do
indivíduo criminoso.
O primeiro requisito – atos de execução – já
foi devidamente explicitado em passagens anteriores. Antes desses atos, não se
pode falar em tentativa, pois a cogitação e os atos preparatórios não a
ensejam.
O segundo requisito diz respeito a existência
de algum acontecimento, livre de interferência do agente, que impeça o
acontecimento do crime. Caso o crime não se consume por atitude do próprio
agente, fala-se em desistência voluntária ou arrependimento eficaz, mas não em
tentativa.
A tentativa é digna de reprovação pelo
Direito, pois o agente age deliberadamente a conseguir um resultado ilícito de
sua ação, ou seja, age dolosamente, apesar de, por circunstâncias que não lhe
dizem respeito, o crime não ter se consumado.
No Brasil, o instituto da tentativa pode se
dar sob duas espécies: tentativa perfeita e tentativa imperfeita.
A tentativa perfeita, ou crime falho, ocorre
quando o agente pratica todos os atos executórios, mas a consumação não
acontece. Andreucci diz que a tentativa perfeita “é aquela que se verifica
quando o agente fez tudo o quanto lhe era possível para alcançar o resultado.
Ex: agente ministra dose mortal de veneno a seu inimigo, visto este, porém,
após a ingestão, por qualquer circunstância, a se salvar”[27].
A tentativa imperfeita ocorre quando o agente
não pratica todos os atos executórios. Bitencourt coloca que a tentativa
imperfeita se dá quando
“o processo executório é interrompido por circunstâncias
estranhas à vontade do agente, como, por exemplo, ‘o agressor é seguro quando
está desferindo os golpes na vítima pra matá-la’. Na tentativa imperfeita, o
agente não exaure a sua potencialidade
lesiva...”[28] (grifo no original)
Cláudio Brandão ainda fala num terceiro tipo
de tentativa, que seria a tentativa branca: “a tentativa branca não produz
nenhuma lesão efetiva ao bem jurídico, como no caso de Maria que descarrega os
projéteis de seu revólver no seu marido João, e nenhum tiro atinge a vítima
devido à péssima pontaria do sujeito ativo”[29].
2.3
A pena da tentativa
Analisemos o dispositivo legal que traz a
punibilidade da tentativa:
“Art. 14 (...)
Parágrafo único:
Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com pena correspondente ao
crime consumado, diminuída de um a dois terços”.
O legislador entendeu, acertadamente, que a
tentativa deveria ser punida menos severamente do que o crime consumado, pois,
na tentativa, não há o dano efetivo ao bem jurídico tutelado. A punibilidade da
tentativa fundamenta-se no perigo a que é exposto o bem jurídico, e a repressão
se justifica uma vez iniciados os atos executórios[30].
2.4
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Como já mencionado anteriormente, quando é o
agente quem dá impedimento à consumação do crime, não existe tentativa, mas
sim, desistência voluntária ou arrependimento eficaz.
Roque de Brito Alves[31]
fala que
“em
relação à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz (art.15),
consideramos que são causas que excluem a tentativa (e não simples causas da
isenção da punibilidade de tentativa) tanto lógica quanto juridicamente,
tornando atípica a conduta do agente a tal respeito”.
A desistência voluntária ocorre quando o
agente, por escolha pessoal, não dá prosseguimento aos atos executórios. A
desistência voluntária não é passível de punição pelo Direito, pois
“essa impunidade assenta-se no interesse que tem o Estado
(política criminal) em estimular a não-consumação do crime, oferecendo ao
agente a oportunidade de sair da situação que criara, sem ser punido. É a
possibilidade de retornar da esfera da ilicitude em que penetrara para o mundo
lícito”[32].
Francisco Barros[33]
coloca que
“o que caracteriza a desistência é o fato de o agente
estar em condições de continuar a execução e, por decisão própria, sustá-la
voluntariamente, demonstrando assim não mais querer a consumação do tipo penal
anteriormente desejado. O agente deve poder dizer para si mesmo: posso prosseguir na execução e não quero”.
O arrependimento eficaz ocorre quando
indivíduo termina todos os atos executórios, perfazendo a ação; mas,
posteriormente, ele age de modo a evitar (e evita, eficazmente) a produção do
resultado. Se o sujeito não chegar a impedir o resultado, embora tenha passado
por remorso, será imputado pelo delito, conforme diz Andreucci[34]:
“se, por qualquer motivo, embora arrependido, o agente não conseguiu evitar a
consumação do delito, não ficará isento de pena”.
Bitencourt[35]
faz uma observação pontual: "A desistência voluntária, só é possível, em
tese, na tentativa imperfeita, porquanto na perfeita o agente já esgotou toda a
atividade executória. Na tentativa perfeita, poderá em princípio, ocorrer o arrependimento
eficaz".
Nesse mister, é importante diferenciarmos
arrependimento eficaz de arrependimento posterior:
“Neste último, o resultado de dano a um bem jurídico se
perfaz, o que não ocorre com o primeiro. No Direito brasileiro, o
arrependimento posterior nos crimes cometido sem violência ou grave ameaça à
pessoa é causa obrigatória de diminuição de pena (art. 16, do Código Penal)”[36].
2.5
Crime Impossível
O art. 17 do Código Penal pátrio diz que “não se pune a tentativa quando, por
ineficácia absoluta do meio ou uma impropriedade absoluta do objeto, é
impossível consumar-se o crime”. Ou seja, temos duas possibilidades de
ocorrência de um crime impossível.
Roque de Brito[37]
chama o crime impossível de “um nada jurídico”.
A primeira possibilidade se dá quando os
meios escolhidos pelo agente para a concretização do delito são absolutamente
inaptos para tanto. “O meio empregado ou o instrumento utilizado para a
execução do crime jamais o levarão à sua consumação”[38].
Ex: uma pessoa, com vistas à matar outra por envenenamento, administra, na
bebida desta, açúcar ao invés de veneno.
A segunda possibilidade se dá quando não
existe bem jurídico a ser tutelado pelo Direito Penal. Ex: uma mulher pratica
atos abortivos mesmo não estando grávida.
Quando a ineficácia ou a impropriedade foram
relativas, não será afastada a atipicidade, restando feita a tentativa.
“No crime impossível existe a exclusão da
própria tipicidade, e não causa de isenção de pena”[39].
[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 1,
parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 400.
[2] BARROS, Francisco Dirceu. Direito Penal, parte geral: teoria,
jurisprudência e questões. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 262
[3] BECKER, Marina. Tentativa criminosa: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Siciliano Jurídico, 2004. p 51.
[4] ZAFFARONI,
Eugenio Raul. ; PIERANGELI, José Henrique. Da
tentativa: doutrina e jurisprudência.
5. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p 13.
[5] MIRABETE, Julio
Fabbrini. Manual de
direito penal: parte geral. 17. ed. São
Paulo: Atlas, 2001. p. 156.
[6] GARCIA, Basileu. Instituições de direito
penal. v. 1. t. 1. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1972. p. 230.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral, Parte
Especial. 4ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 311.
[9] MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito Penal, V. I. 33ª Ed. São Paulo: Saraiva, p. 125.
[12] Idem. Ibidem.
[13] ANTOLISEI apud BECKER, Marina. Tentativa
criminosa: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Siciliano Jurídico, 2004.
p 129.
[14] Idem. Ibidem. p. 130.
[15] Idem. Ibidem.
[16] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op.cit. p. 157.
[17] BECKER, Marina. Op. cit. p. 160.
[18] ZAFFARONI, Eugenio Raul. ;
PIERANGELI, José Henrique. Op. cit.
p. 53
[19] Idem. Ibidem. p. 55
[20] BECKER, Marina. Op. cit. p. 166.
[21] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 157
[22] Idem. Ibidem.
[23] Idem. Ibidem.
[24] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 242.
[25] BARROS, Francisco Dirceu. Op. cit. p.
259.
[26] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de Direito Penal. 1 ed. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 40.
[27] Idem. Ibidem. p. 42.
[30] BITENCOURT,
Cezar Roberto. Op. cit. p. 406
[31] ALVES, Roque de Brito. Direito Penal – Parte Geral. 5 ed.
Recife: Do autor, 2010. p. 278 – 279.
[32] BITENCOURT,
Cezar Roberto. Op. cit. p. 408.
[33] BARROS, Francisco Dirceu. Op. cit. p. 280 – 281.
[34] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op. cit. p. 43.
[35] BITENCOURT,
Cezar Roberto. Op. cit. p. 408
[37] ALVES, Roque de Brito. Op. cit. p. 281.
[38] CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 257.
[39] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op. cit. p. 44.
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