DIREITO CIVIL V - Da Posse

FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL V – DIREITO DAS COISAS I
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO

FICHAMENTO 2 – DA POSSE.

Este trabalho é um resumo acadêmico da obra: DIREITO CIVIL BRASILEIRO VOL V de autoria de Carlos Roberto Gonçalves.

1 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA POSSE:

1. As dificuldades do estudo do tema: O estudo da posse é encarado pela doutrina majoritária como dos mais difíceis. Devido principalmente à dificuldade terminológica, tal estudo é considerado como um grande difusor de dúvidas nos tempos modernos.
2. Fundamentos da posse. “jus possessionis” e “jus possidendi”: O nosso ordenamento jurídico não protege somente a posse sobre a propriedade e outros direitos reais, protege também a posse como uma figura autônoma, onde não exista necessariamente um título (documento de posse).

A posse pode ser exercida livremente, sem que para isso o detentor da posse precise provar que a detém de direito, sendo muitas vezes a detenção de fato, prova suficiente de seu domínio.

Em uma situação que alguém se instala em um imóvel e nele se mantém por anos, este ato gera uma situação possessória, passando a fazer jus ao direito de proteção, jus possessionis ou posse formal, direito esse que será oponível contra terceiros e contra o próprio proprietário, sendo o proprietário obrigado a reivindicar por vias ordinárias a reintegração de sua posse. Já o direito à posse derivado de quem detém o título da coisa (escritura, documento, etc.) é chamado de jus possidendi ou direito causal. Em ambos os casos é assegurado o direito à proteção, como forma de garantir a paz social.

2.            – ORIGEM HISTÓRICA DA POSSE: A origem da posse é defendida sobre dois primas, o primeiro diz que a posse surgiu com o jus possessionis, onde os Romanos recebiam certas propriedades por suas vitórias na guerra e conquistas, já outra teoria defende que a posse iniciou com o jus possidendi, onde aqueles que receberam tais terra a reivindicaram de forma legal.

3.            - TEORIAS SOBRE A POSSE: Diversas são as teorias sobre a posse, entre as mais difundidas temos a teoria subjetiva, teoria objetiva, teoria ecléticas e nos tempos modernos as teorias sociológicas.

1. Teoria subjetiva de Savigny: Savigny tem como mérito o fato de ter descoberto a posição autônoma da posse, afirmando que os direitos são oriundos exclusivamente da posse.

Para o autor, a posse é definida pela soma de dois elementos, objetivo e subjetivo, sendo o primeiro resultante da detenção da coisa, ou seja, o corpus, já o segundo é resultante da vontade de exercer sobre a coisa seu domínio, animus domini, cuidado, não é somente a convicção de ser dono, mas de exercer sobre a coisa o seu domínio como se dono fosse verdadeiramente. Um exemplo é a situação de quem loca certa coisa, esta pessoa detém o corpus, mas não tem o animus domini. Graças a esse motivo a teoria de Savigny é criticada nos tempos modernos, isso porque é preciso proteger alguns agentes como se fossem verdadeiros dono da coisa em certas situações (arrendatário, locatário e o usufrutuário).

A teoria deste autor sofreu algumas modificações, ele ao final introduziu um terceiro elemento, a posse derivada, que seria a transmissão não do direito de posse, mas sim do direito possessório, além disso o corpus evoluiu para a mera possibilidade de exercer contato sobre a coisa, visto que antes era somente que detenha contato físico, já o animus evoluiu para abranger direitos reais e a posse sobre coisas incorpóreas.

2.            Teoria objetiva de Ihering: Rudolf, denominou sua teoria como sendo objetiva, tal teoria não considera o animus, uma vez que ele já está incluso no elemento objetivo, esse elemento objetivo é caracterizado pelo corpus, mas não o corpus descrito por Savigny (contato físico) e sim a conduta de dono, conduta essa que é notada observando como o possuído age diante de certas situações, buscando observar a função econômica da coisa, em resumo, tem posse quem se comporta como dono e nesse comportamento está incluso o animus.

O elemento animus é observado não só no agir com intenção de ser dono, o verdadeiro dono é aquele que age com a vontade que habitualmente o proprietário faz.

A conduta do dono pode ser observada objetivamente, não tendo necessidade de pesquisar a intenção do agente, dessa forma a posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio econômico, o uso econômico da coisa.

Para o autor, a posse é demonstrada em resumo de forma visível, sendo essa visibilidade o principal marco de demonstração da posse, não tem como se duvidar do produtor que por anos plantou e colheu em certas terras, contudo, pode ocorrer que alguém compre e não exteriorize sua posse, nesse caso teríamos que nos valer do ato de aquisição. Admitir a visibilidade como elemento fundamental da posse (corpus) é resumir todo o direito da posse a uma única frase: a posse é a exterioridade ou visibilidade do domínio.

Para Ihering, portanto, a posse não é o poder físico, e sim a exteriorização da propriedade. Indague-se, diz o aludido jurista, como o proprietário costuma proceder com as suas coisas, e saber-se-á quando se deve admitir ou contestar a posse. Protege-se a posse, aduz, não certamente para dar ao possuidor a elevada satisfação de ter o poder físico sobre a coisa, mas para tornar possível o uso econômico da mesma em relação às suas necessidades. Partindo-se disto, tudo se torna claro. Não se guardam em móveis, em casa, os materiais de construção, não se depositam em pleno campo dinheiro, objetos preciosos etc. Cada qual sabe o que fazer com estas coisas, segundo a sua diversidade, e este aspecto normal da relação do proprietário com a coisa constitui a posse.

                        Dispositivos legais (Art. 1.196, 1.198 e 1.208, CC/020.

3.            Teorias sociológicas: Com a chegada dos tempos modernos, a concepção de posse ganhou nova roupagem, sendo agora levada em consideração o caráter social da propriedade, a função social.

Perozzi, formulou teoria que a posse consistira no corpus e animus, resultado do fator social, dependente da abstenção de terceiros, exemplo é de um homem que caminha usando um chapéu por uma rua. Para Savigny ele tem a posse, porque tem o chapéu sobre a cabeça e dele pode tirar e colocar à vontade, estando pronto para defender-se caso alguém tente tomar. Ihering trata diferente, para ele o homem é o possuidor porque aparenta ser o proprietário do chapéu.

Na teoria sociológica de Perozzi, este homem teria a posse porque o fato dele ter o chapéu sobre a cabeça, mostra a todos que dele ele quer dispor, e todos, espontaneamente se abstêm de tentar pegar o chapéu, sendo ele, a sociedade em um nível avançado, os homens se absteriam de tentar possuir coisa que aparentar ter dono e o mesmo pretende utiliza-la, dessa forma, aquele que manifesta intenção de que todos os outros se abstenham da coisa e dela faça uso exclusivamente, e não encontra nenhuma resistência, é a pessoa que detém a posse.

Saleilles, editou a chamada teoria da apropriação econômica, segundo essa teoria a posse é independente do direito real, uma vez que ela é a manifestação do juízo de valor segundo a consciência social considerada economicamente. O critério utilizado para diferenciar posse de detenção, não é aquele proposto por Ihering, regulamentação legal, para o primeiro autor basta que seja observada se há relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do possuidor.  

4.            – CONCEITO DE POSSE: Em resumo a todas as escolas citadas, uma coisa temos em comum, que uma pessoa independentemente de ser ou não proprietária, exerce poderes ostensivos sobre a coisa, conservando-a e defendendo-a. É dessa forma que procede o dono em relação ao que é seu.

Nosso Código adotou a teoria de Ihering, dizendo que a posse consiste na conduta de dono, diferenciando-se de detenção por regulamentação legal.

Assim, prossegue, a posse “não é o exercício do poder, mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem, caracterizando-se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício. Ela é a disponibilidade e não à disposição; é a relação potestativa e não, necessariamente, o efetivo exercício. O titular da posse tem o interesse potencial em conservá-la e protegê-la de qualquer tipo de moléstia que porventura venha a ser praticada por outrem, mantendo consigo o bem numa relação de normalidade capaz de atingir a sua efetiva função socioeconômica. Os atos de exercício dos poderes do possuidor são meramente facultativos — com eles não se adquire nem se perde a senhoria de fato, que nasce e subsiste independentemente do exercício desses atos. Assim, a adequada concepção sobre o poder fático não pode restringir-se às hipóteses do exercício deste mesmo poder”.

5.            – POSSE E DETENÇÃO: Nosso Código Civil de 2002, adotou a teoria objetiva para distinguir a posse da mera detenção, o Art. 1.208, CC/02, traz em seu texto: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”, o texto da lei é muito claro, se o agente somente tiver a coisa por permissão ou tolerância de quem detém a posse, ele será mero detentor, assim como a posse nos casos de atos violentos ou clandestinos, só será adquirida quando cessar tais ameaças, nesse caso a posse será chamada de posse injusta, ficando o antigo possuidor com direito de reaver a coisa na justiça.

6.            – POSSE OU QUASE POSSE: Tal distinção é um componente da história, visto que nosso código não trata mais do assunto.

7.            - O OBJETO DA POSSE E A POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS: Ao estudar o contexto histórico que a posse sofreu com o passar dos anos, fica evidenciado que os direitos pessoais (incorpóreos), não foram abraçados de inicio pela proteção da posse. No Brasil, Ruy Barbosa em um clássico caso, defendeu a permanência de professores em cargo, por considerar que eles tinham a posse sobre determinado cargo, não podendo ser afastado, dessa forma, a legislação pátria foi reformulada, entendendo ser a posse extensível aos bens incorpóreos, fato esse que não se sustentou muito, Beviláqua foi quem encabeçou duras críticas ao texto legal, hoje é pacifico o fato de não haver posse sobre bens incorpóreos.

8.            - NATUREZA JURÍDICA DA POSSE: A natureza jurídica da posse é tema dos mais controversos, se arrastando desde os tempos Romanos, para Ihering, a posse consiste em direito, uma vez que ela visa proteger o bem dos demais membros da sociedade, já para Windscheid, ela é um fato, posto que ela não tem autonomia, ou valor jurídico próprio.

            Contudo a teoria mais difundida é a mista, defendida por Savigny, para esse autor a posse é fato e direito, isso porque respeita a detenção e gera efeitos jurídicos.

            A posse tem grande disputa doutrinária quanto ao fato de ser direito real ou pessoal, os doutrinadores trazem argumentos mostrando que a posse estaria mais para uma nova categoria, chama de direito especial.