FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO PENAL II
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO PENAL II
WENDERSON GOLBERTO ARCANJO
FICHAMENTO 1 – DAS PENAS.
1 – INTRODUÇÃO: A
pena é uma sanção imposta pelo Estado,
detentor do ius puniendi, sempre que
o agente viola um bem juridicamente importante, protegido pelo ordenamento jurídico, sempre se
preocupando com a imposição da pena, a mesma deve respeitar os princípios expostos e implícitos em
nossa Constituição Federal, de forma
que não tenhamos penas danosas a dignidade
da pessoa humana.
Sábias
são as palavras do ilustríssimo mestre ROGÉRIO GRECO: “Um Estado que procura ser garantidor dos direitos daqueles que habitam
em seu território deve, obrigatoriamente, encontrar limites ao seu direito de
punir”.
2 – ORIGEM DAS PENAS: A
origem das penas se entrelaça com a origem do próprio homem, defende alguns
autores que a primeira das penas foi imposta a adão, a verdade é que a
sociedade sempre achou alguma forma de punir aqueles que violassem suas regras,
aos poucos esse direito foi sendo transferido para o Estado, que ainda assim,
impôs sanções de cunho extremamente severo. Somente com o advento do
iluminismo, essas sanções passaram a respeitar mais a pessoa humana, foi nesse
tempo que Beccaria, com sua obra
intitulada “Dos Delitos e das Penas”,
começou a luta contra a forma de punir da época, influenciando gerações de
penalistas.
3 – FINALIDADES DAS PENAS – TEORIAS
ABSOLUTAS E RELATIVAS: Muitos dos doutrinadores falam sobre qual
seria a função da pena. Nosso código penal diz que a pena deve ser o suficiente
para reprovação e prevenção do crime. As
teorias absolutas, defendem que as
penas tem um caráter de retribuição,
já as teorias relativas, discordam,
dizendo que as penas tem um caráter de prevenção.
A teoria absoluta, tem grande aceitação
na sociedade, uma vez que a sociedade espera que o condenado sofra uma pena a
altura do dano que ele causou. Acontece que em alguns casos, a pena imposta é
uma restrição de direitos, por exemplo, quando isso ocorre a sociedade tem uma
sensação de impunidade, ficando revoltada.
Já a teoria relativa, que tem como preocupação a prevenção, sofre uma
bipartição, sendo a teoria relativa
geral e especial, ambas apresentando uma versão negativa e positiva.
A prevenção geral negativa, se manifesta
como sendo prevenção por intimidação, ela
ocorre quando uma pena é imposta com o intuito de fazer os concidadãos do
condenados, reflitam e se sintam intimidados de agir da mesma forma, já a prevenção geral positiva, diferente do
que defende a prevenção por intimidação, esse tipo de pena visa incutir no pensamento dos cidadãos a
reflexão sobre os valores protegidos pela sociedade, uma vez que na prevenção
geral negativa, o ato criminoso já foi cometido.
A prevenção especial negativa, o interesse da pena é a neutralização do agente infrator, essa
neutralização se dar com penas restritivas
de liberdade, uma vez que o desejo é tirar aquele que infligiu a norma, do
seio da sociedade, já a prevenção
especial positiva, tem o interesse de pegar aquele que infligiu a norma e
fazê-lo refletir sobre sua atitude, de modo a evitar que ele cometa novamente,
ou seja, ela tem um caráter maior de ressocialização.
4 – TEORIA ADOTADA PELO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL: Pegamos emprestadas as palavras do
ilustre mestre ROGÉRIO GRECO:
Em razão da redação
contida no caput do art. 59 do Código Penal, podemos concluir
pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da
pena.
Isso porque a parte
final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade
de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as
teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios da
retribuição e da prevenção.
5
– SISTEMAS PRISIONAIS: Na
evolução dos sistemas prisionais, podemos destacar três dos mais importantes:
a) Pensilvânio;
b) Auburniano;
c) Progressivo.
Com o
intuito de explicar sobre cada um, usarei as palavras do ilustre Rogério Greco.
5.1 Pensilvânio:
No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, também
conhecido como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais,
não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao
arrependimento pela leitura da Bíblia. Noticia Manoel Pedro Pimentel que
"este regime iniciou-se em 1790, na Walnut Street Jail, uma
velha prisão situada na rua Walnut, na qual reinava, até então, a mais completa
aglomeração de criminosos. Posteriormente, esse regime passou para a Eastern
Penitenciary, construída pelo renomado arquiteto Edward Haviland, e que
significou um notável progresso pela sua arquitetura e pela maneira como foi
executado o regime penitenciário em seu interior"
5.2
Auburniano:
As críticas ao sistema de Filadélfia ou
pensilvânico fizeram com que surgisse outro, que ficou conhecido como
"sistema auburniano", em virtude de ter sido a penitenciária
construída na cidade de Auburn, no Estado de Nova York, no ano de 1818. Menos
rigoroso que o sistema anterior, permitia o trabalho dos presos, inicialmente,
dentro de suas próprias celas e, posteriormente, em grupos. 0 isolamento
noturno foi mantido. Uma das características principais do sistema auburniano
diz respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual
também ficou conhecido como silent system.
5.3 Progressivo:
0 sistema progressivo surgiu inicialmente na
Inglaterra, sendo posteriormente adotado pela Irlanda. Pelo sistema progressivo
inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da
Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos
presos degredados para a Austrália, solveu modificar o sistema penal. Na
qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk,
na Austrália, Maconochie cria um sistema progressivo de cumprimento das penas,
a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de
prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no
sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o
trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo
sistema auburniano, bem como o isolamento noturno, "passando depois de
algum tempo para as chamadas public work-houses, com vantagens
maiores";3 o terceiro período permitia o livramento condicional.
6 – ESPÉCIES DE PENAS: Respeitando o que prescreve o (Art. 32, CP/40), as
penas podem ser:
a) Privativas de liberdade;
b) Restritivas de direito;
c) Multa.
As penas privativas de liberdade, podem ser
dividas em reclusão e detenção,
sendo aplicadas em casos de crimes, porém a Lei de contravenções penais, prevê uma pena privativa de liberdade,
chamada de prisão simples.
Já as penas restritivas de direitos, são:
a) Prestação pecuniária;
b) Perda de bens e valores;
c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
d) Interdição temporária de direitos;
e) Limitação de fim de semana.
7 – PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERDADE:
7.1 Reclusão e Detenção: O código penal prevê dois tipos de penas restritivas de
liberdade, a reclusão e detenção. Os
efeitos no campo do código penal e processual penal, são distintos,
influenciando até no auto de prisão, onde para alguns tipos é possível que a
autoridade policial estipule uma fiança.
Alguns
criticam a distinção, dizendo se tratar do mesmo instituto, uma vez que ambos
estão bem entrelaçados, não sendo possível fazer uma separação ontológica, mas
o legislador retificou o código de 40, sendo assim o CP e o CPP, prevê:
a) A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado (Art. 33, caput, CP/40).
b) No
caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e
de detenção, executa-se primeiro aquela (Arts. 69, caput, e 76 do
CP/40);
c) Como
efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela
ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com
reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (Art. 92, II, do
CP/40);
d) No
que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo
inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento
ambulatorial (Art. 97 do CP/40);
e) A
prisão preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo
Penal, poderá ser decretada nos crimes dolosos punidos com reclusão; no casos
de detenção, somente se admitirá a prisão preventiva quando se apurar
que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer
ou não indicar elementos para esclarecê-la (art. 313, I e II, do CPP), ou se o
crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da
lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência
(art. 313, IV, do CPP);
f) A autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de
infração punida com detenção (art. 322 do CPP).
7.2 Regimes de
cumprimento de pena: Ao ser concluído o julgamento e o réu ter sido
condenado, o juiz deverá estipular uma pena, com base no critério trifásico (Art. 68, CP/40), devendo inicialmente fixar a pena-base atendendo aos
critério do (Art. 59, CP/40), depois disso será avaliado as circunstâncias atenuantes e agravantes, sendo
por fim analisado as causas de diminuição
ou aumento de pena.
Com base em uma série de valores subjetivos, o
juiz irá dentro outros, estipular o regime inicial de cumprimento da pena (Art.
59, CP/40), podendo ser: fechado,
semiaberto e aberto. Para efeito, o regime fechado, deverá ser cumprido em penitenciária de segurança máxima ou média, o semiaberto em colônia
agrícola ou penitenciária industrial e por fim o aberto, em casa de albergado.
7.3 Fixação legal
do regime inicial de cumprimento de pena: O (§ 2º, Art.
33, CP/40), determina que o regime de cumprimento da pena deve ser progressivo, devendo ser analisado o
tempo e o tipo de pena:
a) Se condenado a mais de 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial é fechado;
b) Se o condenado não for reincidente e sua pena for maior que 4
(quatro) anos e menor que 8 (oito) de reclusão,
o regime inicial será semiaberto;
c) Se o condenado não for reincidente e sua pena for igual ou
inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial será o aberto.
Segundo o (§ 3º, Art. 33, CP/40), o juiz
estabelecerá a pena e o regime inicial, com base nos critérios do (Art. 59,
CP/40), podendo em alguns casos, determinar o regime inicial de cumprimento da
pena como sendo um mais danoso que o comum, exemplo disso é um réu primário
condenado a 6 (seis) anos de reclusão, nesse caso o regime com base no (§ 2º,
Art. 33, CP/40), deve ser semiaberto,
porém o juiz seguindo critérios idôneos, pode determinar um regime mais severo.
Em tempo, sempre que o réu for condenado por mais
de um crime, o regime inicial considerará a soma das penas, levando em conta as detrações ou remições.
7.4 A Lei nº
8.072/1990 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado nos
crimes nela previstos: A referida lei do enunciado,
trata dos chamados crimes hediondos,
onde o legislador cuidou de criar uma lista com uma série de crimes que são
considerados mais graves, nessa diapasão, os crimes de natureza hedionda devem
ser cumpridos inicialmente regime
fechado, assim, caso um réu seja condenado a 7 (sete) anos, de acordo com o
(§ 2º, Art. 33, CP/40) ele deveria cumprir em regime semiaberto, mas para a referida lei, ele deve cumprir inicialmente
em fechado, podendo ter progressão
de 2/5 (se réu primário) e 3/5 (se reincidente).
Quando citado inicialmente, é bom deixar claro que
esse dispositivo foi alvo de reforma, já que antes o regime era integralmente
fechado.
7.5 Lei de
tortura e regime inicial de cumprimento da pena: O crime de tortura foi previsto na lei de crimes hediondos,
porém em 97 foi editada uma lei especifica para tratar desses crimes, mas nessa
nova lei, o crime de tortura teria o regime inicial fechado, o que abriu grande
discursão, uma vez que alguns acreditavam que a lei de 97 (crime de tortura) veio
para revogar a de 90 (crimes hediondos), devendo assim os crimes hediondos
terem seu cumprimento inicialmente em regime fechado. Nos dias atuais, com o
advento da Lei 11.464/2007, ficou decidido que o regime inicial de cumprimento
de pena em caso de crimes hediondos é o inicialmente
fechado.
7.6
Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o
determinado na sentença penal condenatória: Pode
acontecer de um condenado a um regime não encontrar vaga em seu tipo de prisão,
assim um condenado ao regime aberto, por
não ter vaga na casa de albergado, teria que cumprir a pena em prisão agrícola.
Essa conclusão é fonte de disputa doutrinária e jurisprudencial.
No entender do STJ, deve o condenado cumprir a pena em local
mais benéfico, se o Estado não cumprir com sua obrigação e oferecer vaga em
regime proporcional, porém o ilustríssimo mestre gaúcho, Cezar Roberto
Bittencourt, acredita que isso seria um retrocesso penal.
7.7 Regras do
regime fechado: Após a sentença transitada em julgada, o réu
deverá ser recolhido ao presídio em caso de reclusão, devendo o mesmo de acordo com a LEP, lei de excursões
penais, portar a chamada guia de
recolhimento.
O condenado em regime fechado, faz jus ao trabalho
como forma de remição da pena, assim
sendo, se a penitenciária não fornecer local adequado, o condenado não pode ser
prejudicado, devendo sua remição ser
concedida da mesma forma. Em sentido contrário o professor, Cezar Roberto
Bittencourt, discorda desse posicionamento, pois quando o texto determina esse
direito, ele o faz de modo programático,
como ocorre com a Constituição Federal.
O condenado ainda tem direito a trabalhar
externamente, desde que seja em obras ou serviços públicos (Art. 36, LEP/84),
além do trabalho, o estudo também
pode remir a pena (Art. 126, LEP/84).
7.8 Regras do
regime semiaberto: As regras do regime semiaberto são similares as
do regime fechado, com um diferencial que o preso pode sair durante o dia para
cursos profissionalizantes ou trabalhar, além disso ele tem direito a remição da pena.
7.9 Regras do
regime aberto: O regime aberto em especial, deve ser cumprido em
casa de albergado, sendo um passo passa a total reinserção do preso na
sociedade. Só podendo nele adentrar, quem estiver trabalhando ou com reais possibilidades de trabalho (Art. 114,
LEP/84), porém existe uma exceção à regra, o (Art. 117, LEP/84) previu alguns
casos, entre eles:
I.
Condenado maior de 70 anos;
II.
Condenado acometido de doença grave;
III.
Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV.
Condenada gestante.
Além disso é importante frisar que, a lei fala em trabalho e não emprego, logo não é preciso que o preso esteja regular com carteira
assinada, qualquer trabalho, seja fiteiro, seja empregada doméstica.
7.10 Progressão e
regressão de regime: O regime de progressão
de pena, leva em consideração critérios de natureza objetiva e subjetiva, sendo os de natureza objetiva o próprio texto
da lei, enquanto que os de natureza subjetiva procuram avaliar a personalidade
do preso.
Com relação ao cálculo da progressão e se tratando
de crimes comuns, o preso deverá cumprir ao menos 1/6 da pena (Art. 112,
LEP/84). Alguns doutrinadores discordam quanto ao cálculo para outro regime, se
ainda for possível, ele levará em conta o total da pena ou a pena deduzida do
que já foi cumprido? Para Greco, deve ser levada em conta a pena menos o que já
foi cumprido, outro fator importante é que não será permitido salto de regime,
assim, aquele que ingressou no regime fechado, deverá antes de ir para o
aberto, passar pelo semiaberto.
A regressão
ocorrerá sempre que o condenado:
I.
Praticar fato definido como crime doloso ou falta
grave;
II. Sofre condenação, por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (Parágrafo
Único, Art. 118, LEP/84)
A primeira parte do artigo acima citado, vai de
encontro a Constituição, sendo considerada inconstitucional para muitos, isso
se deve ao fato que o preso não pode ter a regressão
de pena sem antes ter sua sentença transitada em julgada, isso se deve ao
fato que nem sempre ele cometerá um crime.
Uma outra forma de regressão é a chamada falta grave (Art. 50, LEP/84) e (Art.
52, LEP/84), no caso de falta grave, a regressão só se dará após audiência de justificação, isso por que
é preciso respeitar o princípio do contraditório
e da ampla defesa.
O STF entendeu que, só poderá sofrer regressão de regime, aquele que foi em
algum momento beneficiado pela progressão,
bem como, ao contrário do que ocorre com a progressão, a regressão admite um salto de regime.
7.11 Regime
especial: O regime especial foi elaborado para as
prisioneiras do sexo feminino, levando em consideração suas particularidades,
bem como o fato de serem mãe.
Nesse sentido é determinado que toda prisão feminina,
possua um berçário, onde a mãe possa amamentar seu filho até os 6 (seis) meses
e participar de seu crescimento até os 7 (sete) anos.
7.12 Direitos do
preso: O preso é teoricamente
possuidor de todos os direito da vida civil, exceto aqueles que dizem
respeito a locomoção (no caso de pena restritiva de liberdade), os direitos dos
presos estão elencados no (Art. 41, LEP/84).
7.13 Gestantes e
mães presas: Conforme citado anteriormente, a LEP prevê uma
série de melhorias que deve ocorrer no estabelecimento prisional, com o intuito
de facilitar para a mãe o trabalho de criação do filho.
7.14 Trabalho do
preso e remição da pena: A LEP prevê como obrigatório o trabalho do preso, exceto
nos casos de preso provisório e político, não devendo seu salário ser inferior
a ¾ do salário mínimo.
A remissão
da pena é um direito do preso, sendo vedado aqueles que estão no regime aberto
ou em penas alternativas (Art. 126, LEP/84). A contagem será de 3 (três) pra 1
(um), ou seja, a cada 3 (três) dias trabalhados será reduzido 1 (um) dia na
pena, se por acaso o preso não puder trabalhar em certo dia, por uma situação
alheia a sua vontade, ainda assim será computado o dia de remissão (Art. 126,
§§ 1º e 2º, LEP/84).
O condenado que for punido por falta grave, perderá o direito
ao tempo remido, começando o contagem a partir da data de infração (Art. 127,
LEP/84), porém o tempo remido será computado como pena cumprida, nesse caso,
ele conta pra liberdade condicional, bem como para a progressão de pena (Art.
128, LEP/84).
7.15 Remissão pelos estudos: É possível ainda que o preso tenha sua
pena reduzida em virtude de estar estudando regularmente e formalmente dentro
da prisão (Art. 126, LEP/84).
7.16 Superveniência de doença mental: O código penal em seu (Art.
41, CP/40), prevê que o condenado se
apresentar problemas de saúde mental, deverá ser recolhido a clínica
especializada no tratamento. O problema surgiu por que o legislador usou o
termo “condenado”, nesse caso o agente deve ter cometido um fato típico,
ilícito e culpável, além disso, ele deve ser ao tempo da ação ou omissão
imputável.
7.17 Detração: A detração é o instituto pelo qual o direito penal
na qual computa-se, na pena de privativa de liberdade e na medida de segurança,
o tempo que o preso ficou em prisão provisória,
administrativa ou de internação.
Existem alguns casos simples em que o preso antes
de ser condenado, fica um tempo sob o regime de prisão preventiva, nesse caso,
ao sair a sentença condenatória, deverá a mesma ser reduzida do tempo que ele
ficou preso, porém tem uma ressalva, em caso de mais de um crime, o preso só
terá o benefício se os crimes forem temporais,
assim, se você hoje fica preso provisoriamente por homicídio e logo após vem
ser absorvido, aquele tempo que você ficou preso não será utilizado como uma carta de crédito, segundo Damásio, no
máximo, você terá o direito de ser indenizado pelo Estado, porém será aceita a
detração se for regressa, assim se você foi preso provisoriamente em dezembro e
inocentado logo depois, porém você é preso novamente por um crime que cometeu
em janeiro e dessa vez condenado, você poderá usar da detração para reduzir sua pena, isso se você ainda não foi
indenizado pelo Estado.
7.18 Prisão especial: É uma modalidade de prisão para algumas
pessoas que devido seu grau de importância para o Estado, necessitam de um
tratamento diferenciado dos demais presos, porém essa regra é antes da condenação definitiva.
7.19
Casa de albergado: A casa de
albergado é reservada aqueles que cumprem pena em regime aberto, porém se na comarca não existir tal tipo de casa, logo se
iniciam os debates doutrinários e jurisprudencial sobre o assunto. O STF
entende que o preso deverá pernoitar em prisão comum, já o STF entende que ele
deverá cumprir a pena em casa.
7.20
Uso de algemas:
Súmula vinculante nº 11. Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência
e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou
alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se
refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
7.21 Monitoramento eletrônico:
8 – PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS: As penas
restritivas de direitos, geram um grande embate doutrinário acerca de sua
eficiência. Ela é empregada quando o indivíduo comete um delito de pequeno
potencial ofensivo.
8.1
Espécies de penas restritivas de direitos: Assim como as penas
restritivas de liberdades, as restritivas de direito, se classificam em (Art.
43, CP/40):
1.
Prestação pecuniária;
2.
Perda de bens e valores;
3.
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
4.
Interdição temporária de direitos;
5.
Limitação de fim de semana.
Alguns doutrinadores discordam do rótulo restritivas de direitos, isso por que somente uma das penas é de
fato restritiva de direito, as outras são de natureza pecuniária ou restritiva de
liberdade. Em tempo, é concordado que não existe pena restritiva de direito de natureza autônoma, ou seja, aplicada sozinha, na verdade esse tipo de pena é
sempre substitutiva, o juiz primeiro
aplica a restritiva de liberdade e só depois converte em restritiva de direito.
8.2 Requisitos para a
substituição: Os requisitos para aplicação da pena substituta, estão
previstos no (Art. 44, Inc. I a III, CP/40), sendo os dois primeiros de
natureza objetiva e o terceiro de
natureza subjetiva.
O primeiro dos requisitos, diz respeito ao tempo da pena e se
foi cometido com grave ameaça ou emprego de violência, caso algum desses
critérios seja positivo e o crime for de natureza dolosa, não pode haver o uso da substituição, ou seja, se o crime
for de natureza culposa e inferior a
4 (quatro) anos, o réu pode ser
beneficiado. Uma dúvida recai sobre os crimes de menor potencial ofensivo, que apresentam essa característica, como
a lesão corporal leve, nesse caso o
autor será beneficiado pela substituição.
O outro critério é quanto a reincidência, neste caso se o crime for doloso e o réu for reincidente,
ele não será beneficiado pelo instituto, sendo assim se o réu for reincidente
em crime de natureza culposa, ele
poderá ser beneficiado. Porém existem casos em que mesmo o condenado sendo
reincidente em crime doloso, o juiz
pode determinar a substituição, conforme prescreve Rogério Greco:
Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido
condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela
atingirá sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do
condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em
virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e
dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também
trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de
substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de
condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra
do inciso III do art. 43, ficando impossibilitada a substituição.
Por fim, temos os elementos subjetivos, visam determinar se a pena
surtirá os efeitos desejados pelo código penal, repreensão e prevenção do delito.
8.3
Duração das penas restritivas de direitos: A duração de acordo
com o (Art. 55, CP/40) para os casos previsto no (Art. 43, Inc. III a VI,
CP/40), será o mesmo tempo da pena privativa de liberdade, com ressalva para o
crime de consumo de drogas, onde a pena
pode ser de 5 (cinco) meses ou 10 (dez) meses, isso por que este crime não é
previsto no (Art.43, CP/40) e sim em legislação especial.
8.4
Prestação pecuniária: As regras da pena de prestação pecuniária, são
previstas no (§ 1º, Art. 45, CP/40), sendo dessa forma necessário que:
1.
O pagamento seja feito a vítima ou sua família, ou a entidade
pública;
2.
O pagamento não seja inferior a 1 (um) salário mínimo e não
seja superior a 360 (trezentos e sessenta) salários;
3.
O valor pago será deduzido do montante em ação de reparação
civil.
Importante ressalva para que a pena privativa de liberdade
seja substituída pela restritiva de direitos, não é necessário que o dano
causado seja patrimonial, podendo em muitos casos ser moral ou intelectual.
O (§ 2, Art. 45, CP/40) prevê que se houver aceitação do
ofendido, a reparação de dano anterior pode ser feita de outra forma, mediante entrega de um bem em valor similar
ou mediante trabalho do condenado. Alguns consideram que este tipo de pena lesa o princípio da legalidade.
8.4.1 Violência doméstica e familiar contra
a mulher: Atendendo os dispositivos dos tratados internacionais, acerca da
eliminação de qualquer tipo de violência contra mulher, foi editada a Lei nº
11.340/2006, que em seu (Art. 17) prevê:
Art. 17. É vedada a aplicação,
nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta
básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que
implique o pagamento isolado de multa.
8.5
Perda de bens e valores: A perda de bens e valores vem prevista no (§ 3º,
Art. 45, CP/40), sendo os bens móveis ou
imóveis, bem como os valores, tanto em moeda
corrente como depositado, ou ainda, ações.
O doutrinador se preocupou em
distinguir perda de bens de confisco (Art. 91, CP/40), dizendo que
só cabe o confisco em caso de instrumento do crime ou produto do mesmo,
ao passo que a perda de bens e valores se dá nos valores lícitos do autor da infração. Existem outras diferenças, a primeira
a pena é substituta da privação de liberdade, enquanto que a segunda é um
efeito da condenação, além disso, a perda de bens e valores é prevista quando o
condenado houver causado algum dano, já a segunda não.
Ressalva importante é quanto o fato
de ser estendida a pena aos herdeiros do condenado, neste caso existe uma
exceção à regra que permite que isso ocorra, sempre que for um efeito
condenatório.
8.6
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: A pena de
prestação de serviço deve levar em consideração as capacidades profissionais do
autor, bem como respeitar a regra de uma hora para cada dia de condenação (§§
1º, 2º e 3º, Art. 46, CP/40), além disso o ilustre mestre assevera:
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
somente será aplicada às condenações superiores a seis meses de privação da
liberdade (art. 46, caput, do CP), sendo que até seis meses poderão ser
aplicadas as penas substitutivas previstas nos incisos I (prestação
pecuniária), II (perda de bens e valores), V (interdição temporária de
direitos) e VI (limitação de fim de semana) do art. 43 do Código Penal, além da
multa.
8.7 Interdição temporária de direitos: As
penas de interdição temporária, podem ser (Art. 47, CP/40):
I.
Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública,
bem como de mandado eletivo;
II.
Proibição do exercício da profissão, atividade ou oficio que
dependam habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III.
Suspenção da autorização ou de habilitação para dirigir
veículo;
IV.
Proibição de frequentar determinados lugares.
Sempre que um crime for cometido em função do exercício da
função, atividade, ofício, cargo ou profissão, deverá ser aplicada as penas
previstas no (Inc. I e II, Art. 47, CP/40) conforme prescreve o (Art. 56,
CP/40).
8.7.1 Proibição do exercício de cargo,
função ou atividade pública, bem como de mandado eletivo: Esse tipo de pena
tem caráter temporário, diferente do
que ocorre com a condenação prevista no (Inc. I, Art. 92, CP/40), onde é
previsto como efeito de uma condenação a perda
do cargo, função pública ou mandado
eletivo, sempre que o réu for condenado a pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação do dever
para com a administração pública ou quando for superior a 4 (quatro) anos,
em quaisquer dos casos.
8.7.2 Proibição do exercício de profissão,
atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou de
autorização do Poder Público: Pode o juiz determinar temporariamente que o
profissional não exerça sua função, em razão de ter cometido um crime nela,
devendo o juiz de execução determinar a busca dos seus documentos necessários
para que o mesmo não pratique tal função (§ 2º, Art. 154, LEP/84).
8.7.3 Suspensão de autorização ou de
habilitação para dirigir veículo: Farei uso das palavras do professor Rogério
Greco:
Inicialmente,
merece destaque o fato de que a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo somente será
cabível, como substituição à pena privativa de liberdade aplicada, quando a
infração penal cometida pelo condenado for de natureza culposa e relacionada
com a condução de veículo automotor, uma vez que, se o crime tiver sido doloso
e se o agente tiver utilizado seu veículo como instrumento para o cometimento
do delito, não terá aplicação tal modalidade de interdição temporária de
direitos. Nesse caso, poderá ser determinada como efeito da condenação a
inabilitação para dirigir veículo, nos termos do inciso III do art. 92 do
Código Penal.
8.7.4 Proibição de frequentar
determinados lugares: Os doutrinadores criticam
esse tipo de pena, uma vez que não é possível exercer uma fiscalização adequada
nestes casos.
8.8
Limitação de fim de semana: Neste caso, o condenado será obrigado a
permanecer nos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de
albergado ou outro estabelecimento adequado.
8.9
Convenção das penas restritivas de direitos: Pode ocorrer que uma pena
restritiva de direito seja convertida em restritiva de liberdade, para isso o
condenado deve infringir a pena que lhe foi imposta.
Além disso, pode ocorrer que no
período de cumprimento de uma restritiva de direito, o agente seja condenado a
uma restritiva de liberdade, nesse caso, deve-se observar se o crime ocorreu
antes ou depois da sentença da restrição de direito. Palavras de Rogério Greco:
Com relação ao
surgimento de nova condenação, devemos analisar se ela deveu-se a crime
cometido antes ou depois da substituição da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, uma vez que suas conseqüências são diversas. Se o crime
foi cometido anteriormente à substituição, entendemos que terá aplicação do
disposto no § 5a do art. 44 do Código Penal, que diz que sobrevindo condenação
a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Contudo, se a condenação
surgir em virtude de crime cometido durante o cumprimento da pena alternativa,
entendemos que esta última deverá ser convertida em pena privativa de
liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado deu mostras da sua
inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva.
9 – PENA DE MULTA: A pena de multa é prevista
pelo código penal no seu (§ 2º, Art. 44, CP/40), que revogou tacitamente o (§
2º, Art. 60, CP/40), uma vez que anteriormente a pena só poderia ser aplicada
quando a condenação não fosse superior a 6 (seis) meses, nos dias de hoje é
admitida a pena de multa em caso de condenação inferior a 1 (um) ano.
9.1 Sistema de
dias-multa: O sistema de pena de multa foi modificado da versão original,
uma vez que antigamente o valor vinha no preceito secundário da norma, sendo
assim era um valor pré-definido, o que gerava desvalorização, uma vez que os
valores ficavam ultrapassados com o tempo.
Para resolver essa situação, foi criado o sistema dias-multa, onde o juiz pode aplicar a
multa respeitando o mínimo de 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta)
dias multa. O dia multa não pode ser inferior a 1/30 do salário mínimo, nem
superior a 5 (cinco) vezes o mesmo (§ 1º, Art. 49, CP/40).
9.1.1
Pena de multa na Lei nº 11.343/2006: Tal lei mencionada no tópico, previu
para as infrações penais tipificadas pelo (Art. 33 a 39, CP/40), uma pena de
multa bem superior ao mínimo de 10 e máximo de 360, neste caso a pena irá
variar de acordo com o delito.
9.2 Aplicação da
pena de multa: No momento da aplicação da multa, o juiz terá como base
inicial o (Art. 60, CP/40) que fala sobre o critério trifásico, sendo este no primeiro momento encarregado de analisar as circunstâncias judiciais (Art.
59, CP/40), depois serão consideradas circunstâncias atenuantes e agravantes e por fim as causas de diminuição e aumento da pena, sempre com o intuito de
definir o número de dias-multa.
Em seguida o juiz irá determinar o valor de cada dia,
levando em consideração as condições econômicas do réu.
9.3 Pagamento da
pena de multa: Após fixada apena, o condenado terá 10 (dez) dias para pagar
a multa, podendo a seu pedido e depois do juiz levar em consideração outros
fatores além de ouvir o Ministério Público, parcelar essa multa, sendo
descontada no salário quando: aplicada isoladamente, aplicada cumulativamente
com pena restritiva de direitos e concedida a suspensão condicional da pena, o
desconto porém não pode interferir nos recursos indispensáveis ao sustento da
família (§§ 1º e 2º, Art. 50, CP/40).
Se o condenado não pagar a pena e nem solicitar o
parcelamento, deve ser nesse caso pego a sentença
condenatória com trânsito em julgado como título executivo judicial, para que seja impetrada com execução da dívida.
9.4 Execução
da pena de multa: A pena de multa deve ser executada como dívida da fazenda
pública, logo não será mais permitido a prática que ocorria anteriormente, onde
essa pena era convertida em
restrição de liberdade, sendo a regra dia a dia.
9.5 Competência
para a execução da pena de multa: A competência é uma fonte de discursão,
já que a pena de multa passa a ter natureza de dívida ativa da Fazenda Pública, sendo assim, recai a dúvida se
deveria ser o Ministério Público o encarregado da cobrança ou o Procurador da
Fazenda.
Alguns doutrinadores e o STJ, entendem que deve ser
cobrada pelo Estado, uma vez que a dívida passaria a ter natureza civil, porém
o entendimento do ilustre professor Rogério Greco, é de que deve ser mantida
com o Ministério Público, uma vez que a multa
não deixa de ser uma pena e compete
ao Ministério Público executar a mesma, se não for possível, penhorar alguns
bens do condenado, exceto os bens imóveis,
neste caso ficaria a cargo do juízo
civil (Art. 165, LEP/84).
10 – APLICAÇÃO DA PENA: Para que fosse, dá
melhor forma, aplicada a pena pelo juiz ao autor do delito, foi promulgada uma
lei que diz o caminho que deve o juiz seguir, sob pena de macula o ato do magistrado, podendo até levar a nulidade de tal ato.
10.1 Cálculo da
pena: No primeiro momento do cálculo da pena, deve o juiz definir a chamada
pena base (Art. 68, CP/40), tomando
como apoio o (Art. 59, CP/40), só então ele irá considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes (Art. 61 e 65,
CP/40).
Nesse momento encontramos uma divergência doutrinária no
que diz respeito a pena mínima e máxima. A maioria dos autores e o STJ,
chegaram à conclusão que a pena não pode ser inferior ao mínimo previsto, embora que as circunstâncias
atenuantes sejam enumeras, Greco posiciona-se diferente, para ele o legislador
previu essa situação ao elencar no (Art. 65, CP/40) “são circunstâncias que sempre
atenuam a pena”.
Por fim é levada em consideração os casos que aumentam e diminuem a pena, esses
diferem-se dos atenuantes e agravantes
pelo seguinte fator: os atenuantes e agravantes vem definido na parte geral do
código, além disso, eles tão relacionados a valorações subjetivas, já os
fatores de aumento e diminuição vem previsto na parte geral ou especial da lei
e seus valores são pré-definidos na mesma.
10.2
Circunstâncias judiciais: As circunstâncias judiciais são analisadas para
determinar a pena-base:
a)
Culpabilidade;
b)
Antecedentes;
c)
Conduta social;
d)
Personalidade do agente;
e)
Motivos;
f)
Circunstâncias do crime;
g)
Consequências do crime;
h)
Comportamento da vítima.
10.2.1 Culpabilidade: Nesse
momento o juiz terá que avaliar o grau de censurabilidade do agente, essa
culpabilidade não tem a mesma função da elencada na teoria do crime.
10.2.2 Antecedentes: Esse
tópico gera uma divergência jurisprudencial, uma vez que o STJ entende que só
conta em pejus réu os crimes transitados em julgado, além disso, só os que já
eram ao tempo da nova ação. Mas o STF entende que não, é preciso somente um
processo bem fundamentado ou um inquérito policial, que o réu já será
prejudicado.
10.2.3 Conduta social: Esse
critério busca avaliar o modo como o réu se relaciona com a sociedade, suas
condutas, trabalhos, etc.
10.2.4 Personalidade do agente: Deve
ser aferida por profissionais da área de saúde, uma vez que os juristas não tem
capacidade técnica para dar esse tipo de laudo.
10.2.5 Motivos: Os motivos que levaram o autor a cometer o delito, são
valorados, porém temos que ter cuidado para não valora-los por duas vezes, isso
pode ocorrer por um erro, por exemplo o homicídio por motivo fútil, se o motivo é fútil, isso por si só já é
fator determinante pra sua pena ser acrescida no momento de definição da pena-base, logo, ela não poderá ser
acrescida depois.
10.2.6 Circunstâncias: Circunstâncias
não se confundem com as que diminuem a pena (atenuantes e agravantes), nesse caso o juiz levará em consideração
o lugar do crime, parentesco da vítima e
autor, conduta do autor, etc.
10.2.7 Consequências do crime: As
consequências que tal delito traz pra sociedade, para a vida dos entes
queridos, enfim, o dano causado, deve também ser levado em consideração.
10.2.8 Comportamento da vítima: O
comportamento da vítima deve influenciar no cálculo da pena-base, porém temos que ter cuidado para não considerarmo-nos
duas vezes, existem crimes que em seu tipo já é previsto tal comportamento.
10.3
Circunstâncias atenuantes e agravantes: As circunstâncias, são dados
periféricos que gravitam ao redor da figura típica. Uma característica das
circunstâncias é que mesmo sem elas, o fato não deixa de ser típico. Um outro
fator importante é que os atenuantes e
agravantes não tem um quantum
definido em lei, ou seja, o quanto ela aumenta ou diminui a pena, diferente do
que ocorre quando as causas de aumento e
diminuição da pena.
Algum doutrinadores debatem sobre o quanto poderia ser
aumentada a pena-base? Para Rogério Greco, este aumento não poderia ultrapassar
em muito o mínimo dos motivos de aumento
e diminuição, neste caso, não poderia ser superior a um sexto, sob o
pretexto de ser considerada mais importante que este último, fato que não é
verdade.
10.3.1
Circunstâncias agravantes: O (Art. 61, CP/40) e o (Art. 62, CP/40), elencam
os casos que são considerados como circunstâncias agravantes, porém ele ressalva
que só serão circunstâncias os casos que não são considerados como crime ou não
qualificam o mesmo, evitando assim o bis in idem, ou seja, que o acusado
seja punido duas vezes pelo mesmo delito.
A
primeira das circunstâncias é a reincidência,
onde diz o (Art. 63, CP/40) que a reincidência ocorre quando o agente
pratica um novo crime, após sentença transitada em julgada, no brasil ou no
exterior, condenatória.
Existem dois tipos de reincidência, geral e específica, na reincidência geral o importante é que o agente tenha
sido condenado por sentença transitada em julgada, por qualquer tipo de crime, já nos casos de específica, deve ser um crime de mesma natureza ou o bem tutelado
ser o mesmo.
O (Art. 63 e 64, CP/40), descrevem que o código
penal adotou o modelo geral de
reincidência e ainda, se entre o prazo do término da pena ou a extinção da
mesma até o dia do novo crime, transcorrerem 5 (cinco) anos, não tem o que se
falar em reincidência.
Os crimes militares próprios e os políticos,
não serão considerados reincidentes. Os crimes militares podem ser: próprios, impróprios ou falso, o
primeiro são aqueles que só podem ser cometidos por militares, já o segundo são
os que tanto podem ser cometidos por militares quanto não e o terceiro são os
crimes comuns cometidos por militares e julgado por tribunais militares.
Os crimes políticos por sua vez são divididos
em próprios e impróprios, sendo o
primeiro aqueles que são cometidos contra o estado e suas instituições, e o
segundo além das características do primeiro, eles ainda atingem um bem jurídico,
como é o caso do roubo com fins políticos.
Ainda são circunstâncias agravantes, ter o agente
cometido o crime:
I.
Por
motivo fútil ou torpe: O primeiro é aquele cometido por um
motivo insignificante, já o segundo é aquele que causa repugnância, pois fere
preceitos morais intocáveis.
II.
Para
facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
III.
À
traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou
ou tornou impossível a defesa do ofendido:
IV.
Com o
emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum:
V.
Contra
ascendente, descendente, irmão ou cônjuge:
VI.
Com
abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: Abuso
de autoridade é quando o agente utiliza de forma indevida a autoridade que
possui, seja de natureza particular ou
pública.
VII.
Com
abuso de poder ou violação do dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão:
Cargo ou ofício estão relacionados ao servidores públicos,
ministério tem relação com atividade religiosa e profissão é a atividade
habitual exercida por alguém.
VIII.
Contra
criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida: Quando
se diz criança, tem que ser levada em consideração o que diz o ECA, onde
criança é só até os 12 (doze) anos.
IX.
Quando
o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade:
X.
Em
ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de
desgraça particular do ofendido:
XI.
Em
estado de embriaguez preordenada: A embriaguez preordenada,
difere da voluntária, pelo fato de que na preordenada o agente ingere a bebida
com o intuito de cometer o delito.
São circunstâncias
agravantes em concurso de pessoas:
I.
Promover,
ou organizar a cooperação no crime ou dirige atividade dos demais agentes: Nesse
caso é o cabeça pensante do grupo, o que planeja e comanda tudo.
II.
Coage
ou induz outrem à execução material do crime: No caso de coação,
aquele que coagiu terá uma pena maior que o outro, porém temos os casos de
indução, onde geralmente parte da figura do partícipe para o autor, nesse caso,
o partícipe terá pena maior que o autor.
III.
Instiga
ou determina a cometer o crime alguém sujeito a sua autoridade ou não punível
em virtude de condição ou qualidade pessoal: Instigar é diferente
de induzir, na primeira reforçada a
ideia delituosa na mente do agente, ao passo que na segunda é criada de fato.
IV.
Executa
o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa:
10.3.2 Circunstâncias atenuantes (Art.
65, CP/40): As circunstâncias tidas como atenuantes, podem reduzir a pena
para um mínimo inferior a pena-base,
esse é o entendimento do STJ.
I.
Ser o
agente menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 70 (setenta): Nesse
momento existe uma preocupação do código em proteger alguns indivíduos por
questão de sua idade.
II.
O
desconhecimento da lei: Nesse momento o desconhecimento da lei
se difere do erro de proibição, aqui
o agente realmente desconhece a lei e isso não o livra da culpa, porém, atenua
a mesma.
III.
Ter o
agente:
a.
Cometido
o crime por motivo de relevante valor social ou moral:
Valor social é quando o agente coloca as necessidades da sociedade acima das
suas. Já quando fala do ponto de vista moral, estamos lhe dando com questões
tipicamente internas.
b.
Procurado,
por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: Esse
não se confunde com arrependimento eficaz ou arrependimento posterior, isso por
que no arrependimento eficaz o agente não chega a cometer o crime, além disso,
no arrependimento posterior o agente deve restituir o bem até o recebimento da
denúncia.
c.
Cometido
o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima:
d.
Confessado
espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime:
e.
Cometido
o crime sob a influência de multidão ou tumulto, se não o provocou: Existe
certa discordância neste quesito, para alguns autores, o fato de um crime ser
praticado em multidão não obriga que aja um liame subjetivo entre os agentes, assim cada um deve responder
individualmente pelo crime.
10.3.3 Circunstâncias atenuantes
inominadas: São circunstâncias que não estão expressas na lei, mas que
pode o juiz levar em consideração na hora de aplicação da pena (Art. 66, CP/40).
10.3.4 Concurso de circunstâncias
agravantes e atenuantes (Art. 67, CP/40): Por vez ou outra, pode
ocorrer de em um mesmo caso, circunstâncias agravantes e atenuantes, neste caso
deve ser favorecido uma das duas, sempre levando em consideração as
circunstâncias preponderantes:
I.
Aos motivos determinantes;
II.
À personalidade do agente;
III.
Reincidência.
Se
houver concurso de circunstâncias de idêntico valor, nem uma das duas será
levada em consideração para efeito de soma. Existe uma discussão sobre a
questão da menor idade do réu, isso
por que ela deve ser considerada como circunstância preponderante, mas este
entendimento não é pacifico.
